盗窃罪还是职务侵占罪

和学胜 余 烨

「案情」

   2004年12月5日凌晨1时30分许，被告人张××（系兰坪县金鼎锌业公司一冶炼厂备料车间机械班班长）、饶××（系兰坪县金鼎锌业公司一冶炼厂工人）经商量，决定由张××驾驶东风车到兰坪县金鼎锌业公司一冶炼厂矿仓，用装载机去矿仓矿石堆放点铲了三兜氧化锌矿石装到东风车上，然后由饶××驾驶东风车，从厂北大门出去，准备拉到三甸箐、红旗卖，途中，换由张××驾驶，当车行驶到了剑川县马登镇100米的公路上，张××将车开翻，以致事情败露。经兰坪县价格认证中心认定，被告人张××、饶××盗窃的矿石价值为9917元。

[审判]

  兰坪县人民法院经公开开庭审理后，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第七十二条之规定，于2005年5月11日以盗窃罪对被告人张××，被告人饶××各判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。

  宣判后，二被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

[评析]

  本案在审理过程中，对二被告人的行为应定为何罪，有两种意见：

  一种意见认为，本案的被告人张××是本单位备料车间机械班班长，他有搬运、管理、监守矿石的权力，他利用了职务上的便利侵占了矿石，所以不能以盗窃罪论处，而应适用《刑法》第二百七十一条之规定，定为职务侵占罪。

  而另一种意见则认为，无论是被告人张××还是饶××，都没有对被盗物矿石有管理的权力。张××是备料车间机械班的人员，他的职责是调配和维修机械设备；被告人饶××的职责是使用装载机、推土机和农用车。因此他们都没有利用了职务上的便利，而只是利用了工作形成的便利条件，用东风车窃取了公司的财物（原矿），且数额较大，符合盗窃罪的特征。所以，应以盗窃罪来追究刑事责任。

  我们同意第二种意见，理由是：

  第一，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员，客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，主观方面出于故意，客观方面表现为利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位的财物，非法占为己有，数额较大的行为。结合本案的实际情况，二被告人的行为在客体和主观方面上在一定条件下可以符合职务侵占罪，这没有争议。那么二被告人在主体上和客观方面上是否符合职务侵占罪呢？从客观方面来分析，职务侵占罪是行为人利用职务上的便利条件，即其主管或者管理、经手本单位财物的方便条件。在本案中被告人张××是备料车间机械班的人员，他的职责是调配和维修机械设备；被告人饶××的职责是使用装载机、推土机和农用车。所以，二被告人不具备职务侵占罪的客观方面，不能构成职务侵占罪。

  第二，现行刑法第二百七十一条对职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，但没有写明是指什么样的人员，我们认为，主要是指上述单位担任一定管理性职务，或者在工作中经手、管理单位财物的人员，包括公司、企业的董事、监事、经理、厂长，以及从事人事、财务、计划、供销、信贷、物资采购、保管等等的人员，单纯从事劳务的人员，如车间的生产工人、农场的农工、勤杂工等，不具有管理的权力，因此不能构成职务侵占罪的主体。结合本案，被告人张××在公司中从事的是调配和维修机械设备，被告人饶××在公司中主要职责是使用装载机、推土机和农用车。从他们的工作性质来看，他们都不具有管理的职权，从事的仅是单纯的劳务，因此，他们在主体上不符合职务侵占罪的构成要件。

  第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。本罪的主体是一般主体，客体是公私财物的所有权，主观方面出于故意，客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有。在本案中，二被告人的行为不仅符合了盗窃罪的主体、客体和主观方面，而且也符合了盗窃罪的客观方面。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取，并非是绝对的秘密，绝对的没有人察觉，只要是行为人自认为不被人察觉，即其主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响其盗窃性质的认定。结合本案，二被告人趁凌晨时保卫部门管理失职之机，利用其熟悉现场等“优势”，秘密窃取公司的财物，二被告人的行为符合盗窃罪的特征，因此，应以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。

（作者单位：兰坪县法院）