离婚财产确认与分割中对妇女权益的保护

李显冬     高 婷

  法律的平等保护与对弱势群体的倾斜保护是学界和司法界共同关注的问题，离婚纠纷中夫妻共同财产的确认与分割时这一问题在婚姻家庭法、妇女权益保障法领域的表现。离婚财产纠纷不是单纯的经济利益之争，而是从属于婚姻关系，不同于以等价有偿为原则一般民事财产法律关系。总体而言，由于经济、社会、传统等原因，妇女在离婚财产纠纷中实际上处于劣势地位，所以宪法、妇女权益保护法、婚姻家庭法等法律规定了离婚财产确认与分割中对妇女权益保护的原则和具体制度。但夫妻关系本身的复杂性和财产关系日趋多样化使得保护妇女权益的价值与其他法律规范和价值产生冲突。

  具体而言，离婚时土地权益、房屋权益分割中妇女权益保护与我国当前土地、房屋管理体现的严格的公法限制和强烈的行政色彩发生冲突，婚姻关系中夫妻共同财产的不分份额、不可分割与公司法、证券法要求的公示主义、外观主义产生偏差，离婚诉讼的特定期限与无形财产的期待权的实现时间发生矛盾，双方感情破裂的事实与财产形态日益价值化，财产利益的实现依赖对方的积极协助产生背离。随着经济发展，财产利益由实物形态发展到价值形态，传统的实物形态，特定性比较明确，权属相对清晰，权利行使时也不太依赖他人协助。离婚财产纠纷中，价值形态的财产有的很难进行估价，有的很难分割，如行政许可产生的财产权利，作为金融衍生工具的财产权利，国际互联网上虚拟的财产权利。国外法学界也在探索离婚中价值形态的财产的分割问题。例如，美国有判例，在婚姻关系中的经济投资，夫妻双方共同努力的成果——专业执照应该被视为婚姻财产。还有这样的判决，既定但是还未到期的养老金的领取权是婚姻财产，应该得到平等分配。总之，离婚财产确认与分割中对妇女权益的保护面临着新的课题与任务。

  一、离婚财产确认与分割中妇女权益的保护理论价值与现实意义

  民法理论通说认为，“夫妻财产共同共有是我国共同共有的基本类型”。共同共有基于一定的共同关系，有了共有关系，才有财产共有，而一定的共有关系不以财产共有为目的，相反共同关系决定财产共有的存废。在共同关系存续期间，共有财产不分份额，也不能请求分割，双方平等的享有权利承担义务。可以说，共同共有具有天然的平等性。夫妻共有财产权利是基于夫妻的特殊身份产生的，离婚时的财产分割并不严格遵循私法等价有偿的规则。

  （一）以追求实质正义为目标，对形式公平的纠正。

  亚里士多德曾说：“公正不仅在于同类同等对待之,而且在于不同类不同等对待之。”正是类似这一对公正的仁者见仁,导致了人们对性别平等经久不衰的兴趣。形式主义、身份平等，是市民法的传统理念，在市民社会中，平等只意味着竞赛起点以及机会的平等，而不是预设结果的平等。然而随着从个人本位到社会本位的发展，人们认识到抽象的身份平等不过是法学家头脑试验室中的产物，现代社会，强者愈强，弱者愈弱，弱势群体利益的丧失更加严重，实质正义越来越成为人们关注的焦点。尤其是在婚姻家庭法领域，家庭成员之间的平等不同于财产法强调的市场交易中竞争机会的平等，而是最终权利义务的平等。以“同等对待”模式为框架的法律权利的平等最终带来的可能是男女之间持续的不平等。而“求差别的平等”所要追求的是事实上的平等而非形式上的平等。“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠”。

  “男女两性的平等是社会文明的基础,两性关系的改善是社会发展的关键……两性之间相互依存、相互扶持才有社会的均衡与和谐”。承认男女差别，追求实质正义是对形式公正的纠正。运用法律手段来保护离婚妇女的财产权益，实现法律实质正义的价值是理论和实践中亟需解决的课题。从目前有关部门的统计数字看,导致婚姻破裂的过错中，妇女往往是酗酒、吸毒、“包二奶”、婚外非法同居、家庭暴力的受害者。另有数据显示，原配偶双方的未成年子女多随母亲生活,而财产的归属与母亲带子女的需求数量是呈反比趋势的，这也是离婚后许多妇女、儿童的生活境况大大降低的原因之一。据有关的统计资料显示，大约有60％的离婚涉及到未成年子女，有70％以上的离异妇女和未成年子女生活水平下降。虽然离婚帮助、离婚补偿、离婚损害赔偿等制度也可以起到离婚纠纷中救济妇女权益的效果，但我国目前这些制度还不健全，因此，离婚财产的确认与分割必然要发挥保护妇女权益的功效。

  （二）以人格独立为理念，保障当事人的婚姻自由。

  现代司法裁判制度的基本特征之一是司法资源能够有效地为所有人接近，而不是理论上对于所有人接近。经济地位的不平等是当事人诉诸司法的障碍。现代社会以前，妇女是男权的附庸，具有人身依附性，更难说有独立的财产。妇女或被限制离婚的权利，或在离婚中被剥夺权利。只有当社会发展到以人格独立为理念的时候，才会尊重每个人，尤其是妇女的自主权利。婚姻自由是公民的宪法权利，这一权利有赖于具体制度的保障。社会本位论者认为，“从身份到契约”，只是历史进步的第一级台阶，从契约到制度才是第二级台阶，而目前则应转入从契约到制度的阶段。

  考察各国立法不难发现，离婚后生活困难的界定，不论是生活水平比婚姻中下降的相对标准，还是低于当地贫苦生活水平的绝对标准，都主要是就离婚妇女而言的。保护妇女离婚财产纠纷中的合法权益是个世界性的问题，在中国尤为突出。中国大部分家庭男方仍是一家之主，农村签订土地承包经营合同的多是男方，计划经济下承租公房和福利分房照顾的多是男方，从事生产经营活动的多是男方，婚后使用家庭共有财产接受再教育的多是男方。如果婚姻基础后缺乏起码的生活保障，妇女是不可能依自主意志选择离婚的，也就是说男女在婚姻自由方面是不平等的。只有切实保障妇女在离婚纠纷中的财产权益，才能防止造成男女双方在离婚财产纠纷中事实上的不平等，免除妇女走出婚姻“围城”的后顾之忧。

  （三）       以社会利益为基点，体现权利义务相一致。

  “因婚姻而产生的家庭，也存在明显的性别劳动分工。这部分地归因于专门化投资得来的效益，也部分地归因于男女性别上的差异。……一个有男女两性的效率高的家庭将会把妇女的时间主要分配于家庭部门，而把男性的时间主要分配在市场部门。如果男女的时间可以从整体以一种比率完全替代，那么，无论男性或女性将完全专门化于这两个部门之中的某一个部门，妇女将把她的全部时间配置于家庭，因为她在家庭的边际产品将大于她在市场的边际产品。妇女传统地依靠男人提供食物、住所和保护；男人传统地依靠妇女生育和抚养孩子以及操持家务。因此，通过结婚使男女双方都会生活得好，形成了一个不成文的惯例，在一个共同的家庭里，一个男人和一个女人之间达成一种口头或习惯的长期契约，以便生产孩子、食物和其它商品”。

  婚姻和家庭生活，要求配偶双方在感情、时间、精力、经济等各方面持续不断地投入。但就多数婚姻而言，夫妻对婚姻家庭的贡献与从中获得的利益是不平衡的。在男尊女卑的思想和“男主外、女主内”的传统婚姻模式下，女方承担了较多家庭事务，必将耗费大量的时间和精力，在人的时间和精力一定的情况下，女方在职业发展和从事营利活动方面受到了较大牵制，也就是说，女方为家庭的稳定和配偶他方的发展付出了更大的机会成本。更何况在广大农村地区，很多妇女还没有独立的经济来源，女方劳动的价值完全体现在家庭劳动中。比较而言，配偶他方则基于对方的奉献与牺牲，从婚姻家庭中获得情感支持、生活方便和经济利益。女方家务劳动的成果在日常生活中消耗，事后难以计量，一旦婚姻解除，女方作为成本较高一方却较少形成有效财产的积累。传统的社会分工是社会性别的体现，也是长期以来家庭生活中博弈的结果，未尝不是实现帕雷托最优的选择。家庭生活中也存在资源配置，激励机制影响人们在婚姻家庭中的投入。一方之所以心甘情愿付出更多是相信对婚姻家庭的贡献与从中获得的利益平衡的。这种投入与收益的平衡是建立在婚姻关系持续稳定的基础之上的。一旦婚姻关系解除，利益平衡的基础丧失，不给予特殊保护，付出较多的一方便呈现利益失衡。法律是一种制度安排，法律的功能不是不顾客观实际强迫配偶双方必须在时间精力投入完全一致，而是当事人对婚姻与家庭的贡献进行客观的评价，防止婚姻家庭中付出与收益结果的外部性诱导资源配置的失衡。

  （四）以婚姻关系强烈的伦理性为依托，稳定社会和巩固家庭。

  离婚财产确认与分割中妇女权益的保护带有强烈的伦理色彩和社会责任色彩。婚姻家庭法是身份法，它调整的是具有特定亲属身份的人之间的人身关系和财产关系。夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特别的人伦关系不是出于功利的目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是亲属共同生活和家庭职能的要求，带有某种社会保障和社会福利的色彩。与市民社会的其他财产法则不同，它不具有等价有偿的性质。

  在社会保障制度不发达的情况下，稳定的婚姻关系承担着赡养老人、抚养子女、救助贫苦病弱的社会功能。当代社会，人们普遍追求实现自我价值，传统婚姻家庭观念日益受到挑战；而市场经济下日益激烈的竞争与追求效率的社会环境下，从业者对职业前途无时不存在担忧。人们为职业活动、自身素质提高等投入更多时间和精力；而愿意为婚姻家庭作奉献的人越来越少。如果对婚姻家庭的贡献在离婚时得不到应有的体现，配偶难免对婚姻心存疑虑。这对家庭具有的社会功能的发挥极为不利。从制度上倡导配偶对婚姻和家庭尽责任；引导人们在追求自身发展的同时，顾及婚姻家庭的共同利益；防止部分当事人借口离婚自由或者利用配偶方的人力、财力建立自身优势，严重损害配偶对方的合法权益，是法律应尽职责。

  二、离婚财产确认与分割中妇女权益的保护的法律保障

  有学者提出，妇女权益保护机制应当遵循的原则有三：一是男女平等原则,二是对妇女权益特殊保护的原则,三是公平原则。保护妇女合法权益是宪法、妇女权益保护法、婚姻法等法律共同的目标和任务。根据宪法第48条和其他的法律规定，男性和女性在政治、社会和经济生活等方面拥有平等的权利。婚姻法第31条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾女方和子女权益的原则判决。”这是离婚财产确认与分割的基本原则。

  明确离婚财产确认与分割中妇女权益的保护的法律保障。首先，法律条文规定的是婚姻双方平等的权利义务，只是因为妇女处于事实上的不平等地位，才受到特殊保护。在具体案件中，如果男方的合法权益受到侵害也同样应得到法律的保护。法律的机能在于协调利益的平衡，一味的偏袒、片面的剥夺违背法律的基本原则。其次，应当尊重当事人的意志，权利的本质是自由，是权利主体可以在法律允许的范围内自主地为一定行为或不为一定行为。保障权利主体意志自由正是对权利的最好保护。对于婚姻当事人基于自愿作出的约定，如约定财产制，法律有义务尊重，法律的功能在于保障当事人意思表示的真实和自由，而不是越俎代庖。

  （一）夫妻共同财产的确认。

  世界各国夫妻财产制主要有统一财产制、联合财产制、分别财产制、共同财产制、妆奁制等。德国的剩余共同制、瑞士的所得分配财产制，都是在婚姻关系存续期间实行分别财产制，但在婚姻关系终止时，对婚姻关系存续期间一方或双方所得财产予以平均分割。日本在婚姻关系解除时规定的“夫妻一方得对他方请求为财产之分与”、“家庭裁判所应依夫妻之协力所得财产之数额及其一切情况，定其分与数额及其方法”， 法国实行婚后所得共同制，夫妻双方平均分割共同财产。

  我国婚姻法学界普遍将夫妻财产制分为共同财产制、个人财产制、约定财产制三种。法定夫妻财产权是法律强赋予婚姻家庭当事人所享有的权能；夫妻约定财产权是法定财产权派生出的一项权能，并与法定财产权处于同等地位，其兼有法定夫妻财产权和特有财产权的内容。特有财产权是夫妻对各自的财产享有独立的权能。修订后的婚姻法明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。根据婚姻法第17、18、19条的规定，我国夫妻财产制从其产生形式来看，有法定财产制和约定财产制两种。法定财产制有共同财产制、个人财产制和混合财产制三种。

  １.“婚姻关系存续期间”的商榷。

  我国夫妻共同财产的确认，采取“婚后取得制”。婚姻法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫妻一方财产；（5）其他应当归夫妻共有的财产。婚后取得制应该说是相对合理的，夫妻共有财产权利是基于夫妻的特殊身份产生的，不能片面强调财产的来源，婚后取得财产原则上归夫妻共有，个人财产的范围应特别规定。但婚后取得制也存在问题，一方面，财产权利可能婚前已经形成，但财产利益婚后不久就取得，配偶他方完全没有付出。另一方面，财产权利可能婚姻关系存续期间已经形成，但财产利益婚后才取得，原配偶他方付出很多却没有回报。举一个极端的例子，在知识产权分割中，知识产品的创造、申请行政审批和行使权利、取得经济利益需要一定周期。如果其间权利人一方经历了先后三次婚姻，知识成果形成于第一个婚姻存续期间，知识财产权利取得于第二个婚姻存续期间，经济收益取得于第三个婚姻存续期间，究竟应该保护哪一个婚姻关系的配偶他方呢?

  ２.婚前个人财产的转化与个人财产婚后增值。

  最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的具体意见》曾经规定:“一方婚前个人所有的财产、婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可以视为夫妻共同财产。”有人提出，此条司法解释的废除不利于离婚诉讼中妇女权益的保护。在我国很多地区，男方购置房屋等耐耗生活资料，而女方购置嫁妆多是易耗消费品。如果共同生活多年后离婚，男方购置的财产仍在，女方购置的财产已经在婚后共同生活中消耗。按照原来的司法解释，女方还可能分得一些财产，但现在女方的权利则得不到应有的保护。

  世界各国婚姻法大都将婚前财产认定为个人财产，不承认转化。例如,《德国民法典》第1363条规定:“丈夫的财产和妻子的财产不成为婚姻双方的共同财产;此规定也适用于婚姻一方在结婚后所取得的财产。”《日本民法典》第762条规定:“夫妻一方在结婚前就有的财产作为特有财产。”一方婚前财产，婚后仍然归一方所有，不因婚姻关系的存续而转化为共同财产，这是符合物权法的基本原理的。但配偶他方可以对个人财产婚后增值主张权利。

  个人财产婚后增值，或者由于财产在婚后产生孳息，或者由于婚后发生添附，按照民法一般理论，财产属于个人财产，财产的增值也归个人所有。但是在婚姻关系中，共同共有是基于夫妻的特殊身份关系形成的，在法律上并不要求夫妻双方对财产的形成，财产权利的取得做出同等贡献。由于夫妻共同财产制的限制，婚前财产在婚后的增值属于夫妻共同财产。而且，婚后进行房屋翻盖、修缮、装修可能使用了夫妻共有财产，添附形成的财产已不同于原物，婚后产生的孳息可能是一方或双方进行投资或生产经营的收益，本就该归夫妻共有。

  （二）夫妻共同财产的确认与分割与共同债务的确认与清偿和离婚帮助、离婚补偿、离婚损害赔偿等离婚救济制度相结合。

  夫妻共同财产的确认与分割与共同债务的确认与清偿相结合，保护妇女权益不得成为损害债权人和善意第三人合法利益的理由，应当把财产分割与债务清偿相结合，防止夫妻双方恶意通谋以夫妻财产约定或假离婚等手段,逃避债务侵害债权人。夫妻共同财产的确认与分割与共同债务的确认与清偿符合权利和义务相一致的原则，更加公平合理。

  离婚帮助，也叫离婚抚养，是基于需要，对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方式，以公平和救济为理念。离婚补偿基于婚姻补偿请求权，婚姻补偿请求权是指在婚姻关系存续期间,一方对婚姻、对另一方有隐性付出和投资,或者夫妻共同财产、一方的财产无形转化为另一方的技能时,一方请求另一方(受益方)给予补偿的权利。离婚赔偿是当夫妻一方存在过错，损害了对方利益时，根据民法“为自己行为负责任”的原则，应当承担的相应责任，即民事损害赔偿，包括财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿。夫妻财产分割以均等和照顾妇女为原则，但财产分割时广泛存在的举证困难以及转移、隐匿财产的状况，使得妇女权益保护有时不能完全实现，离婚财产分割应当与离婚救济制度相结合，共同担负起保护妇女权益的任务。（作者①为中国政法大学教授，②为中国政法大学在读硕士研究生。）