刑讯逼供的证明机制
左德起 韩 阳
对于刑讯逼供是否存在的证明实际上涉及对两个问题的证明：一是口供的取得是否是在不存在刑讯逼供的情况下获得的；二是是否存在公权力机关滥用职权或者越权的行为。而这两个事项都属于程序性事项，所以对它们的证明不仅涉及到一般的证明规则，还涉及到程序性裁判中的证明机制问题。
一、刑事证明的一般规则
所谓刑事证明的一般规则即指刑事案件中对实体问题的证明所要遵循的规则。在我国，对于刑事实体问题，除了特殊的如巨额财产来源不明的案件之外，证明责任都由公诉方承担，被告人不承担证明责任。
目前，在西方的刑事诉讼法学界，由公诉人承担证明责任的原则已得到了公认。我国的刑事诉讼立法中也体现了这一精神。例如，刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法审判，对任何人都不得确定有罪。”第162条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这一疑罪从无的原则表明，证明责任应由公诉方完成。
虽然公诉人承担证明责任已被作为一条原则而规定，但刑事诉讼理论上对其合理性加以论述的却不多，笔者认为对这一问题的说明可以借鉴民事诉讼证明责任的理论。民事诉讼中，围绕证明责任的分配标准，主要有以下几种学说：
1.待证事实分类说
此说依据待证事物的性质或内容来分配证明责任，即将待证事实分为积极事实和消极事实，凡在性质或内容上不可能证明的事实不必证明。此说又分为：
（1）消极事实说
认为主张积极事实的，就其事实应负证明责任，主张消极事实的，则不负证明责任。
（2）外界事实说
该说依据事物能否借助人的五官从外部加以观察，把待证事实分为外界事实与内界事实。凭借人的五官能体察到的事实为外界事实，反之则为内界事实，如：心理状态。
2.原则与例外说
该说将实体法规范分为原则规定与例外规定，并由此决定证明责任的分配。凡当事人主张适用原则规定的，仅就原则规定要件的事实存在负证明责任，如果他方主张例外规定的要件事实存在，应由他方负证明责任。
3.利益衡量说
此说主张，应综合当事人与证据的距离（离证据距离近者负担证明责任）、立证的难易程度（容易证明者负担证明责任）、盖然性的高低（主张低盖然性事实者负担证明责任）以及实体法的立法目的、诚实信用等因素来决定证明责任的分配。
这几种学说的一个共同的出发点就是：保护弱势当事人。那么在刑事诉讼中，被告人即处于天然的弱势地位。无论按照以上哪一种学说，他们都不应当承担证明责任。
二、对刑讯逼供事实的证明机制
（一）对刑讯逼供事实证明的特殊性
对于刑讯逼供是否发生的证明的特殊性有以下两个：第一个特殊性就在于它是一种待证的程序性事实，而且对这一事实争议的提出是在业已进行的涉及到对被告人待证犯罪事实的实体性认定的审判过程中发生的。是一种程序性裁判中的证明，相当于对主诉讼中的一个小的案件进行审判。在这种案件中，提出控告的原告是主诉讼中的被告人，而控告指向的对象是主诉讼中的公诉方或者主程序中的追诉方，原被告的位置与主诉讼中的控诉双方的位置正好对调。如果再遵循民事诉讼中的待证事实分类说或原则与例外说的话，就会得出提出存在刑讯逼供事实的一方当事人，也即主诉讼中的被告人负担有该程序性事实的证明责任的结论。但如若遵循这一原则，则将助长刑讯之风。
在我国目前提出的存在刑讯逼供申请的案件中，对刑讯逼供事实的证明往往很难完成，这直接造成了刑讯逼供获得的证据在法庭上难以被排除的结果。中国刑讯逼供屡禁不止的原因很多，而证明上的困难无疑是一个重要原因。
对刑讯逼供事实证明的特殊性之二在于：如果被指近代的追诉机关在该程序性裁判中失利，将引发一个新的对刑讯逼供罪进行追究的刑事实体法上的程序。在这个程序中，依程序法被指控的追诉机关将成为实体法上刑事犯罪嫌疑人或被告人。
总的来说，对刑讯逼供事实的证明可能会引发两次证明程序，一是在针对被告人犯罪事实审理的程序中发生的程序性裁判中的、程序法上证明；二是针对刑讯逼供罪的诉讼程序中的实体法上证明。
（二）刑讯逼供证明机制中证明责任的分配
1.程序性裁判中的刑讯逼供证明的证明责任分配
在针对主诉讼被告人的程序中，刑讯逼供的事实认定属于程序性裁判中的事实认定。程序性裁判相当于刑事诉讼产生的小型行政诉讼，解决的是诉讼中的公权力机关实施的某种涉及公民基本权利的行为是否合法和有效的问题。既然是双方存在争议，就必然涉及举证责任的问题。那么程序性争议的举证责任应如何承担呢？
在程序性裁判中，如果还按照谁主张谁举证的原则规定举证责任，则整个程序性裁判机制将没有任何可操作意义。因为要求提起程序性裁判的主要是在诉讼中权利遭到侵害或有可能遭到侵害的当事人，他们在诉讼中往往处于弱势，有的人甚至处于被逮捕被羁押状态，根本难以收集有利于自己的证据，也很难知道究竟哪些是程序违法行为；而公权力机关则对自己的行为是否违反程序最为清楚。所以，在程序性裁判中应当借鉴行政诉讼制度，实行有条件的举证责任倒置原则，让被控诉的公权力机关承担主要证明责任，但另一方需要先行提供发生了程序违法行为的结果的证据，证明责任才转向另一方。在英美法系国家，以任意性自白之争议为例，英美法通常主张先假定自白非出于自愿，因此对于这种假定必须予以推翻才能被采信，也就是说，法官在初步调查时如果控方不能举出证据予以证明，那么该证据将被排除。所以，被告如果否认自白是出于任意性，那么法院不能假定或推定该自白是任意性自白。在程序性裁判中，当事人承担的至多是一定的说明责任，而被诉机关承担的则是提供证据责任和说服责任两种。大陆法系则将任意性自白的证据能力视为程序性事实，法院依职权自由裁量和调查，当事人也不负证明责任。所以在有刑讯逼供争议的程序性裁判中，控诉方只需要提供一定的遭受刑讯逼供的事实，被控诉方如果无法证明自己没有实施刑讯逼供，就须承担程序性诉讼的败诉后果。再如在对逮捕和超期羁押的程序性裁判中，当事人只需要承担对方没有履行法宝程序给自己造成的不利后果，举证责任就转向对方。
总体来说，在程序性裁判中，处于控诉一方的当事人只需履行一定的说明责任，主要的举证责任应由被控机关承担。这一点在对刑讯逼供的证明中也是一样适用的。
2.刑事实体法追诉中的刑讯逼供证明的证明责任分配
如果在上述程序性裁判中受指控的追诉机关没有完成证明责任的话，他就将面临受到新的刑讯逼供罪追诉的危险。如果对该罪名立案的话，在前一诉讼中的追诉机关的地位就将转变为刑事诉讼中的被追诉人，也就是犯罪嫌疑人或被告人的地位，而丧失了其国家权力机关在诉讼中的优势地位。那么在对该罪经过了侦查、起诉的程序而进入审判之后，其承担的义务及享有的权利也应与其他刑事诉讼中的普通被告人的权利义务相当，即其不承担证明自己有罪或无罪的责任，证明责任由新的公诉机关担当。
（三）刑讯逼供证明机制中的证明标准
1.程序性裁判中的刑讯逼供证明的证明标准
在刑事实体法上，我国坚持的是“以事实为根据，以法律为准绳”的“客观验证无疑”的证明标准，而英美法上则要求对案件的事实问题的证明达到“排除合理怀疑”的程度。那么对于解决刑讯逼供存在与否这样的程序性纠纷，是否还有必要按照实体法上的证明标准来作出裁判呢？
笔者认为，在我国的诉讼理论中，也应引进释明的概念。这样，理论上就通畅了。对于某些程序问题，它们本身不是案件系争的主要事实，当事人对其进行适当的说明，达到使法官推测大体上确实的程度是不困难的。以逮捕为例，我国刑事诉讼法对证据的要求是“有证据证明有犯罪事实”，即只要有证据证明某人可能实施了犯罪行为，就可以采取逮捕的强制措施。
2.实体法追诉中的刑讯逼供证明的证明标准
如果在上述程序性裁判中受指控的追诉机关没有完成证明责任而进入到新的、针对其进行的刑讯逼供罪追诉，从而成为刑事诉讼中的被追诉人，也就是犯罪嫌疑人或被告人的话，那么在其免除证明责任的同时，新的公诉机关就承担了普通刑事诉讼中的证明责任，要遵循的也是普通刑事诉讼中的证明标准，即如同美国的“排除合理怀疑”，我国的“事实清楚，证据确实充分”一样的证明标准。
（四）刑讯逼供证明机制中的举证责任与证明责任
1.程序性裁判中的刑讯逼供证明的举证责任与证明责任
在对受到指控的主诉讼中的追诉人承担刑讯逼供存在与否的证明责任这一点明确了之后，另一个需要讨论的问题就是：如何解释被告人及其辩护人在法庭上提出有利于自己的证据、进行质证的行为？我们认为对此可以引入西方某些国家的证明责任和举证责任的区分理论加以说明。
在当代西方的诉讼法理论中，很多学者将证明责任和举证责任进行了如下划分：证明责任和举证责任都是指当事人对法院而言的。证明责任是指“各个当事人为避免受不利益之认定，必须证明其主张或抗辩事实，而有提出证据必要性或利益性之负担”。在刑事诉讼中，证明责任由起诉方承担。举证责任则是指“在诉讼中，当事人为避免蒙受不利益，而提出证据或反证之事实上之必要”。在刑事诉讼中，被告人在一定情况下负有举证责任。例如检察院控诉被告人有罪，被告人提出属于正当防卫或无责任能力，则被告人负有举证责任。他们认为，证明责任与举证责任的区别在于：其一，在提起主体上，证明责任始终为起诉方承担，被告人不承担。而举证责任可由被告方承担。学者西蒙曾经说过：“举证责任便可以来回转移，而证明责任却始终由起诉方承担。”其二，在证明标准方面负证明责任的起诉方的证明，必须达到排除法官的一切合理怀疑的程度，而负举证责任的被告人只需提出证据足以使某事实成为争议即可。即当辩护理由成为有争议的问题时，负有说服责任的起诉方应当进行反驳，并且这种反驳要达到排除合理怀疑的程度。而被告人的证明，“只需达到可能性平衡的标准，而不是排除合理怀疑的标准”。其三，在法律后果方面，没有完成证明责任，就要承担败诉后果，即指控罪名不能成立；而没有完成举证责任，则只是有可能对被告人造成实际上的不利，但从法律上说，并非必然受到不利的裁判。其四，从两者的出发点来看，证明责任的负担是义务性的，而被告人对举证责任的负担则基于必要性、利益性，具有权利的性质。实际上，被告人一方的举证责任叫做举证权利更合适些。
具体到刑讯逼供的证明而言，笔者认为，由于刑讯逼供的存在具有很大的社会危害性，为了强调对受害人的保护，应加重追诉方的证明责任：即辩方在提出申请的时候不用附带任何证据，即不需要提出一定刑讯逼供存在的证据，只要其指控遭受刑讯逼供之后，证明刑讯逼供不存在的证明责任就应由受到指控的追诉方不可移转地承担了，当然，在追诉方对此进行证明的过程中，主诉讼中的被告人也可以提出证据与其辩驳，行使自己举证的权利。
2.实体法追诉中的刑讯逼供证明的举证责任与证明责任
如果在上述程序性裁判中受指控的追诉机关没有完成证明责任而进入到新的、针对其进行的刑讯逼供罪追诉，从而成为刑事诉讼中的被追诉人，也就是犯罪嫌疑人或被告人的话，那么在其免除证明责任的同时，其就享有了普通刑事诉讼中被告人举证的权利。在与控方辩论、质证的过程中遵循举证轮换的原则和其他规则。但证明其有罪的责任始终由新的公诉人担当。
三、法官在该诉讼过程中是否负担证明责任
我国传统理论一直将法院作为证明的主体，原因之一就是受前苏联立法和理论的影响很大。苏联的刑事诉讼立法和理论与西方不同，认为法院和检察机关、侦查机关一样，都应负有证明责任。但是前苏联没有把证明责任与举证责任加以区分。
我国目前证明责任也由法官承担的理论形成的另一个原因就是：将诉讼证明活动完全等同于认识活动，把法院审查证据、认定案情的行为看作与公诉机关、诉讼当事人一起在进行探求案件事实真相的活动，甚至在这种认识活动中起主导作用。加上我国的刑事诉讼法在原则中明确规定了公检法三机关相互配合、相互制约的原则，并且在条文中也赋予了法院和法官很大的权力，允许其主动调查、收集证据、发现事实真相，这就更加深了这种误解，从而认为公检法三机关都有证明责任。
其实，按照司法证明活动的基本原理，法院作为听审和被说服的第三方，它本身在诉讼中并无积极的主张，又怎么能承担证明责任呢？假如法官承担证明责任，那么它要证明什么事实？如果法院所要证明的事项未能达到法定的程度和标准，法院又要承担什么“败诉”后果呢？但是，如果按照认识论的视角观察诉讼过程，则必然会得出诸如法院承担证明责任，是证明主体的错误结论。
随着社会文明的进步以及司法制度的完善，人们对刑事诉讼程序的公正也有了越来越高的要求，而刑事诉讼程序的公正主要应具备以下标准：一是当事人的参与性，二是控辩双方的对等性，三是法官的中立性，四是刑事诉讼程序的透明性，五是刑事诉讼结果的展示性。其中，法官的中立性是至关重要的一个因素。法官要主持公道，对控辩双方一视同仁，不偏不倚，审判的全过程始终保持一种超然的和无偏袒的态度和地位。这就要求法官首先与案件的结果没有任何的个人利害关系。其次，法官在听取各方意见的过程中，直至对案件形成处理决定的过程中，都不带有任何的偏见，不管这种偏见是来自情感上的好恶，抑或是庭前接触控辩之一方而形成的先入为主的观念或预料。只有这样才能保证控辩双方的平等性，体现出程序的公正，加强人们对判决结果的服从。
我国在理论上把法院作为承担证明责任的主体，本着追求客观真实的最高目标使之与侦查机关共同担负对案情的查明和证实工作，从而直接导致了我国的刑事诉讼程序行政化气息浓重；而且由于法院对证明责任的承担与其不负担败诉责任相矛盾，而我国学者努力加以解决，因此只能在证明责任与举证责任的关系和区别问题上大做文章，作出和西方的对应的概念所不同的五花八门的解释，致使两者的概念长期混乱；最后，由于法院承担证明责任理论的存在，使我国的庭审改革无法取得本质上的突破：法官在承担证明责任的情况下，无法不象行政官员一样，随意进行调查取证，使我国的刑事诉讼程序丧失了现代程序公正所要求的一个最重要的内容，即法官的中立性，而中立性的重要表现之一即是司法的被动性。
明确司法被动性的重要意义首先在于：从技术和程序上将其与行政权分开。行政与司法的区分最初源于三权分立学说。然而，“此说迄今已不再符合实际了，立法、行政、司法的区别是技术性、程序性的区别，是国家活动的方式、方法的区别，其本质是统一的，是无区别的”。也就是说，司法的被动性仅仅是从技术和程序上将司法与立法以及行政区分开来的一个特性。与司法权的运行方式相反的是行政权力和立法权力的运行，行政机关在行使其职权的过程中，可以不待行政相对人的请求的提起而主动依职权行事，并且可以完全不顾行政相对人的意志而依其单方面的意志作出决定。这是由行政机关与行政相对人之间的不平等关系所决定的。而立法也可以主动将社会问题转化为立法问题，通过制定相应的法律来解决这些社会问题。
司法的被动性是司法取信于民、真正成为公民权利的庇护者的前提。可以说，司法的被动性是一种“被动的美德”。司法的被动性还是法院以及法官得以在控辩双方之间保持中立而超脱的地位的必要条件。自然正义要求法官不偏不倚，这就意味着控辩双方在法官面前是平等的，这也就是“法律面前人人平等”原则在程序领域的体现，即在“正式的法庭面前”，也就是在法官面前，在审判过程中的平等。而如果司法具有了主动的特征，法院在司法的进程中就必然带有了主观偏向性，从而使这种平等几乎不可能达到了。
从证明责任方面来说，司法的被动性就要求法官不承担证明责任，这种不承担无论是针对实体性争议还是诸如刑讯逼供这样的程序性争议或转化后的实体性争议来说都是同样的具有绝对性的。
（左德起系深圳大学法学院讲师、法学博士；韩阳系中国政法大学二〇〇二级博士研究生） | 
