| 云南省高级人民法院民事判决书（2008）云高民三终字第40号 |
| 录入时间： 2008-08-25 作者： |
云南省高级人民法院民事判决书 （2008）云高民三终字第40号 上诉人（原审原告）云南泰康消防化工集团股份有限公司（原昆明泰康消防器材有限公司）。 住所：云南省昆明市二环东路430号。 法定代表人林向芳，该公司董事长。 委托代理人邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）衡阳市消防器材总厂。 住所：湖南省衡阳市蒸湘区黄古塘1号。 法定代表人冯李，该厂厂长。 委托代理人符承顺，湖南溥天律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告沪西县安平消防设备有限责任公司。 住所：云南省沪西县中枢镇钟山路上段。 法定代表人张洪生，该公司经理。 委托代理人朱政麟，该公司职工，一般诉讼代理。 上诉人云南泰康消防化工集团股份有限公司（以下简称泰康公司）、上诉人衡阳市消防器材总厂因侵犯专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民六初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于 原审法院确认如下法律事实：原审原告泰康公司于 在一审审理过程中，泰康公司提出证据保全的申请，要求提取衡阳市消防器材总厂生产的专利侵权产品的样品，并以拍照、摄像和记录等方法对衡阳市消防器材总厂使用的原料、生产工艺和技术特征进行现场勘验，同时申请保全衡阳市消防器材总厂的财务账册和纳税资料。 原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中泰康公司的举证责任是：1、证明本案涉及的专利权合法有效；2、证明衡阳市消防器材总厂实施的生产技术落入专利保护范围。为此，泰康公司提交了涉案专利的发明专利证书，证明了本案的专利权利合法有效。因泰康公司的发明专利系方法发明，客观上其难以自行获取被控侵权的生产技术和工艺，故其提出了证据保全申请。但在原审法院到衡阳市消防器材总厂厂区进行证据保全并向衡阳市消防器材总厂书面送达《风险告知书》，释明证据保全的法律规定，解释积极配合法院实施证据保全是其应承担的诉讼义务，以及拒绝配合可能面临的诉讼风险之后，衡阳市消防器材总厂仍拒不配合原审法院进行证据保全，致使原审法院未能完成证据保全工作。虽然衡阳市消防器材总厂称其已经停产，故不能配合证据保全，但并未提供其已停产的相关证据，也未向证据保全的工作人员展示其已停产的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，掌握在衡阳市消防器材总厂手中对其不利的证据其无正当理由拒不提供，故原审法院依法推定衡阳市消防器材总厂的生产方法构成侵权，应承担相应的法律责任。 关于侵权责任的承担方式，泰康公司要求拆解、销毁衡阳市消防器材总厂制造侵权产品的相关设备，但未提交证据证明该设备是制造被控侵权产品的专用设备，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿金额的确定，由于泰康公司未能举证证明其因衡阳市消防器材总厂侵权而遭受的损失或衡阳市消防器材总厂因侵权所获利益，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条和二十二条的规定，原审法院综合衡阳市消防器材总厂侵犯的专利权的性质、侵权行为的规模、侵权行为持续的时间以及泰康公司因制止侵权所支付的必要费用（包括公证费、证据保全费用和合理的律师代理费等）等因素，确定衡阳市消防器材总厂赔偿泰康公司经济损失人民币5万元。 对于安平公司的责任，原审法院认为，安平公司提交的证据证明其销售的产品来自于成都市龙泉磷宝消防设备厂经销部，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，安平公司应承担停止侵权的民事责任。 综上所述，原审法院认为，泰康公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条之规定，原审法院作出如下判决：1、衡阳市消防器材总厂立即停止对泰康公司拥有的专利号为ZL02113546. 0的发明专利权的侵犯；2、安平公司立即停止销售侵犯泰康公司拥有的专利号为ZL02113546. 0的发明专利产品；3、衡阳市消防器材总厂于本判决生效之日起十日内赔偿泰康公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币5万元；4、驳回泰康公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由衡阳市消防器材总厂负担4900元，泰康公司负担4900元。证据保全费2620元，由衡阳市消防器材总厂负担。 判决宣判后，泰康公司和衡阳市消防器材总厂均提出上诉。 泰康公司上诉认为，原判已经确认衡阳市消防器材总厂侵害泰康公司专利权，但未判决衡阳市消防器材总厂拆解、销毁制造侵权产品的相关设备，不利于泰康公司的专利权保护。涉案专利研发成本巨大，科技含量较高，衡阳市消防器材总厂多年来持续侵权，给泰康公司造成重大损失，原判确认的赔偿金额明显过低，请求二审法院改判衡阳市消防器材总厂拆解、销毁制造侵权产品的相关设备，并赔偿损失50万元及因制止侵权行为产生的合理费用10万元，合计60万元。 衡阳市消防器材总厂上诉认为，1、根据“谁主张，谁举证”的原则，泰康公司负有证明衡阳市消防器材总厂侵权成立的举证责任，而泰康公司提交的证据仅为在安平公司购得的印有衡阳市消防器材总厂名称的干粉，但衡阳市消防器材总厂于2005年底即已停产，泰康公司提交的干粉不是由衡阳市消防器材总厂生产；原审法院进行证据保全时，衡阳市消防器材总厂处于停产状态，无法提供证据以供保全，原审法院以此推定衡阳市消防器材总厂侵权有失公正。2、原审中，衡阳市消防器材总厂已经提供了自己使用的生产方法，但原判未评判、不采信，违反法律规定。3、衡阳市消防器材总厂从80年代就已开始研发生产复合磷铵干粉，且多次获得相关部门嘉奖，所用的生产方法没有侵犯泰康公司专利权。除上述观点外，衡阳市消防器材总厂原在上诉状中主张其有先用权，但在二审庭审中明确提出其生产方法与涉案专利不相同，故其不主张专利法意义上先用权，仅以其生产情况说明其产品的历史沿革。综上，衡阳市消防器材总厂请求二审法院依法改判。 二审中，双方当事人对原判认定的涉案的泰康公司ZL02113546. 0发明专利的申请及获权时间无异议，对此本院予以确认。衡阳市消防器材总厂认为原判认定 一、涉案专利的专利证书记载的专利权人为“昆明泰康消防器材有限公司”，二审中，泰康公司提交了《公司变更登记申请书》及《企业法人营业执照》，欲证明“昆明泰康消防器材有限公司”已于 二、原判对涉案的泰康公司ZL02113546. 0发明专利的申请及获权时间做了确认，但未对该专利权利要求书的内容进行表述。为便于二审审理，本院对涉案专利的相关情况重新确认如下：泰康公司于 三、关于 本院认为，昆明市盘龙区公证处保全的“金葫牌ABC型干粉灭火剂”外包装上已经注明该产品系由衡阳市消防器材总厂生产，销售者安平公司在保全时提交了该产品的《检验报告》复印件，且在诉讼中对其为何不能提供原件作出了合理解释，本院予以采信。该《检验报告》系国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心出具，根据《检验报告》的记载，保全产品的委托单位为公安部消防产品合格评定中心，生产单位、送检单位及受检单位均为衡阳市消防器材总厂，故无论是产品本身还是《检验报告》指向的生产单位均是衡阳市消防器材总厂，在此情况下，衡阳市消防器材总厂负有证明该产品不是由其生产的举证责任。衡阳市消防器材总厂的抗辩观点为其于2005年年底即已停产，故在此之后市面上出现的均是假冒产品。就其停产主张，本院认为，其所提交的证据（即2007年度税务登记表）仅反映其在2007年度无税务申报，而泰康公司提交的衡阳市消防器材总厂2006年度《企业法人年检报告书》可以证明该厂在2006年前处于投产开业的经营状况，故衡阳市消防器材总厂提交的证据不能证明其于2005年底已经停产；就其关于保全产品系他人假冒生产的主张，其未提交相应证据，也未说明该产品究竟为何人假冒，据此，本院根据举证责任的分配原则，认定衡阳市消防器材总厂该抗辩理由因举证不足，不能成立。综上，本院确认 四、关于涉案专利是否是涉及新产品制造方法的发明专利的问题，泰康公司主张其使用涉案专利方法生产的新型硫酸铵盐干粉灭火剂是新产品，为此，其在一审中提交云南省经济贸易委员会2002年颁发的《云南省新产品证书》，二审中又提交在一审判决作出后取得的由国家科技部、商务部、质检总局及环保总局共同颁发的《国家重点新产品证书》及与之配套的泰康公司《国家重点新产品计划项目申报表》、云南省科技厅工业及高新技术发展处下达的《关于2007年云南省获国家火炬计划、国家重点新产品计划立项项目的通知》、国家科技部“国科发计字（2007）769号”《关于下达2007年度国家有关科技计划项目的通知》及于 本院认为，泰康公司二审提交的《国家重点新产品证书》系在一审结束后取得，属于二审新证据，其余证据泰康公司系作为《国家重点新产品证书》的辅证提交，与《国家重点新产品证书》为一组证据，本院依法应予审查。因衡阳市消防器材总厂对泰康公司一、二审提交的上述证据的真实性无异议，本院对该组证据的证明力予以确认。从上述证据记载得知，磷酸铵盐干粉灭火剂简称ABC干粉灭火剂，其主要生产原料为磷酸二氢铵（NH4H2PO4，或称磷酸一铵）。我国于1982年研制成功以高含量磷酸一铵（含量75%）为主要原料的通用干粉，进入上世纪90年代以来，我国一些化工、消防器材的厂家、科研单位研制成功各式各样的磷酸铵盐干粉灭火剂，至今国内外已多有以磷酸一铵粉为主要原料，采用不同配方、工艺生产具有不同特点的磷酸铵盐干粉灭火剂的报道。由此可见，“磷酸铵盐干粉灭火剂”只是一个产品名称，衡阳市消防器材总厂提交的证据可以证明其生产了证据反映出的一种磷酸铵盐干粉灭火剂，但由于磷酸铵盐干粉灭火剂的生产配方、工艺、方法并不是唯一的，故不能只从名称判断泰康公司的磷酸铵盐干粉灭火剂是否是新产品，也不能因衡阳市消防器材总厂生产了某种磷酸铵盐干粉灭火剂就认定泰康公司使用涉案专利生产的磷酸铵盐干粉灭火剂不是新产品。要确定泰康公司使用涉案专利生产的磷酸铵盐干粉灭火剂是否是新产品，需结合泰康公司的证据进行分析：首先，从泰康公司涉案专利的权利要求书及说明书的内容看，该专利涉及一种用湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法，区别于传统的使用热法磷酸一铵的生产方法，该方法已经获得专利授权，且至今属有效专利；其次，从《科技查新报告》的结论看，除泰康公司的涉案专利及互联网上对此的相关报道外，国内外尚未见他人开展用低含量农用湿法磷酸一铵研制、生产磷酸铵盐干粉灭火剂的报道，故该项目具有新颖性；再次，根据《云南省新产品证书》及《国家重点新产品证书》，泰康公司生产的“新型磷酸铵盐干粉灭火剂”获得了相关部门的认可，属云南省新产品及国家级重点新产品；最后，从泰康公司《国家重点新产品计划项目申报表》的内容看，泰康公司生产的“新型磷酸铵盐干粉灭火剂”这一新产品使用了涉案专利。综上所述，本院认为，涉案专利是涉及新产品制造方法的发明专利。 五、关于 本院认为，1、关于安平公司销售的“金葫牌ABC型干粉灭火剂”是否是由衡阳市消防器材总厂生产的问题本院已作分析，结论是肯定的，故衡阳市消防器材总厂否认送检样品与本案的关联性不能成立。2、“云春鉴（2007）第70号”《司法鉴定书》系泰康公司单方送检，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，而衡阳市消防器材总厂并未对该《司法鉴定书》提出反驳证据，且未申请重新鉴定，故本院依法确定“云春鉴（2007）第70号”《司法鉴定书》的证据效力。3、关于衡阳市消防器材总厂对《司法鉴定书》内容的异议，本院认为，该《司法鉴定书》第9页对于被控产品及专利产品中是否含有湿法磷酸一铵得出了肯定结论，即二者的产品品像符合使用湿法磷酸一铵作为原料生产的产品的品像结构，故二者均含有湿法磷酸一铵；第10页对于被控产品及专利产品中为何均未检验出碳酸钙作出了科学、合理的解释，即在聚合反应中发生了损灭；第4页对于被控产品及专利产品中是否含有硅油进行了详细分析，即目前尚无国标或行标方法可以从磷酸铵盐干粉灭火剂中检测出硅油，但根据磷酸铵盐干粉灭火剂的制取原理，硅油和疏水白炭黑构成疏水部分，如不加入硅油，产品投入水中会下沉，而被控产品及专利产品均是漂浮于水面，显示了良好的斥水性，故含有硅油。据此，根据“云春鉴（2007）第70号”《司法鉴定书》，本院确认 综合双方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：1、本案举证责任如何分配；2、衡阳市消防器材总厂是否侵犯泰康公司专利权；3、如侵权成立，如何确定侵权责任承担方式。 一、本案举证责任如何分配。 《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”如前所述，泰康公司使用涉案专利生产的新型磷酸铵盐干粉灭火剂系云南省及国家级重点新产品，且在安平公司保全到的由衡阳市消防器材总厂生产的“金葫牌ABC型干粉灭火剂”与泰康公司使用涉案专利方法生产的产品相同，故衡阳市消防器材总厂依法应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，负有证明其不侵权的举证责任。 二、衡阳市消防器材总厂是否侵犯泰康公司专利权。 衡阳市消防器材总厂为证明其不侵权，提交了其磷酸铵盐干粉灭火剂的操作规程、生产记录及采购相应原料的采购合同和发票，欲证明其产品使用了硫酸钡，未使用碳酸钙，故其生产方法不同于涉案专利方法；同时提交昆明市中级人民法院（2005）昆民六初字第102号民事判决及云南省高级人民法院（2006）云高民三终字第47号民事判决，欲证明上述生效判决已经确认其未侵犯泰康公司专利权。泰康公司质证认为上述证据与本案无关联性。 本院认为，如前所述，“磷酸铵盐干粉灭火剂”只是产品名称，该产品在客观上存在多种生产方法，衡阳市消防器材总厂提交的证据系衡阳市消防器材总厂单方提供，又无其他证据证明其只使用过该种方法，泰康公司对该方法与本案的关联性不予认可，且泰康公司起诉针对的是特定的公证保全到的衡阳市消防器材总厂的产品及制造该产品使用的涉案专利方法，现无证据证明衡阳市消防器材总厂主张的方法与保全产品及涉案专利方法之间的关联性，故不能据此确认衡阳市消防器材总厂使用的生产方法与涉案专利方法不同。一审中，法院根据泰康公司的证据保全申请作出（2007）昆民六初字第150号民事裁定，对衡阳市消防器材总厂采取证据保全措施，但其以停产为由拒不提交产品样品和财务账册，而根据前述分析，其并未举证证明停产事实，也未在证据保全时说明其产品生产方法供法院记录，导致该次证据保全未能实施，也使本案丧失了通过人民法院证据保全客观反映案件事实，对双方当事人进行公平救济的途径和机会，故其应承担证据保全失败造成的不利后果。而昆明市中级人民法院（2005）昆民六初字第102号民事判决及云南省高级人民法院（2006）云高民三终字第47号民事判决系针对泰康公司与昆明尊威消防设备有限公司及衡阳市消防器材总厂之间的专利侵权纠纷作出，衡阳市消防器材总厂在本案中未举证证明昆明尊威消防设备有限公司销售的产品与本案安平公司销售的产品的关联性，两个案件的诉讼证据也不完全相同，故上述判决与本案的关联性不能确定，本院不予采纳。综上所述，本院认为，衡阳市消防器材总厂未提交有效证据证明其生产方法不同于涉案专利方法，本院根据前述《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款的规定确认衡阳市消防器材总厂侵犯泰康公司专利权。 三、如何确定侵权责任承担方式。 衡阳市消防器材总厂侵犯泰康公司专利权，依法应承担侵权责任。原判判令衡阳市消防器材总厂及安平公司停止侵权正确。泰康公司要求拆解、销毁衡阳市消防器材总厂制造侵权产品的机器设备，但由于泰康公司未举证证明该设备是专用设备，故对该项诉讼请求本院不予支持。关于侵权赔偿金额，本院认为，本案泰康公司的损失及衡阳市消防器材总厂获得的利益难以确定，也无专利许可使用费可以参照，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，应根据专利权的类别、侵权人侵权的性质及情节等因素在50万元以下综合确定赔偿金额。本案涉案专利系发明专利，技术含量高，市场前景好，企业研发成本大，原判确定的5万元的赔偿金额不足以弥补专利权人泰康公司的损失，本院酌情予以适当调整，确定为20万元。 综上所述，本案因泰康公司二审提交新证据导致本院对举证责任分配及侵权事实认定与原判不同，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下： 一、维持原判第一项、第二项和第四项，即“衡阳市消防器材总厂立即停止对泰康公司拥有的专利号为ZL02113546. 0的发明专利权的侵犯”、“安平公司立即停止销售侵犯泰康公司拥有的专利号为ZL02113546. 0的发明专利产品”及“驳回泰康公司的其他诉讼请求”； 二、变更原判第三项“衡阳市消防器材总厂于本判决生效之日起十日内赔偿泰康公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币5万元”中的确定的赔偿金额“5万元”为“20万元”。 一、二审案件受理费各9800元，均由泰康公司各负担2940元，衡阳市消防器材总厂各负担6860元；保全费2620元，由衡阳市消防器材总厂负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。如衡阳市消防器材总厂未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若衡阳市消防器材总厂及安平公司不履行本判决，泰康公司可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。 审 判 长 冉 莹 审 判 员 包 靖 秋 代理审判员 刘 维 逸 二○○八年六月十六日 书 记 员 罗 燕 |