| 云南省高级人民法院民事判决书（2008）云高民三终字第28号 |
| 录入时间： 2008-07-10 作者： |
云南省高级人民法院民事判决书 （2008）云高民三终字第28号 上诉人（原审被告）杨光红。 委托代理人万春林，云南省保山市隆阳区永昌法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。 委托代理人李兆元，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）李洪冰。 委托代理人陈左，昆明正原专利代理有限责任公司专利代理人，特别授权代理。 上诉人杨光红因与被上诉人李洪冰侵犯专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民六初字第114号民事判决，向本院提出上诉。本院于 原审法院查明以下案件事实： 原审法院认为：根据专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，李洪冰作为“婴幼儿背兜（圆角背幺）”外观设计专利的专利权人，其合法权利受法律保护，李洪冰有权许可他人实施其专利，亦有权禁止他人在未经许可的情况下实施其专利。虽然杨光红认为其生产销售的背兜在李洪冰申请该专利前早就在市场上销售，但未提交相关证据予以证实，故原审法院对该项主张不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”本案中，将李洪冰从杨光红经营商铺中公证购买的被控侵权物与外观设计专利图片比较可以看出：被控侵权产品的形状、图案、色彩等与李洪冰的外观设计专利图片相应的部分相同或者相近似，被控侵权产品落入李洪冰专利保护范围。杨光红提交的两张照片仅能证实其生产销售过照片中所载的背兜样式，不能证实其没有生产销售过被控侵权产品，故杨光红侵犯了李洪冰的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。李洪冰要求判令杨光红销毁侵权产品，但李洪冰没有提交相关证据证实杨光红仍有库存侵权产品，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。原审法院综合考虑杨光红侵权行为的性质、情节等因素，确定杨光红赔偿李洪冰经济损失5000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定作出判决：1、被告杨光红于判决生效之日起立即停止生产销售侵犯李洪冰专利权的背兜；2、杨光红于判决生效之日起十日内赔偿李洪冰人民币5000元；3、驳回李洪冰的其他诉讼请求。案件受理费550元，由李洪冰负担165元，杨光红负担385元。 判决宣判后，原审被告杨光红提起上诉，其认为：1、原审判决认定事实不清。李洪冰公证购买的背兜并非杨光红所销售。2、杨光红生产销售的背兜在李洪冰申请专利前早就在市场上销售，其 使用的是已有设计，没有侵犯李洪冰的专利权。3、李洪冰的专利产品不具有新颖性和创造性，不应得到法律保护。4、杨光红对圆角背兜享有先用权。据此，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人李洪冰的诉讼请求。 被上诉人李洪冰答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，经征询当事人对原判认定事实的意见，除上诉人杨光红对原判关于[2007]云保天平证字第771号公证书的认定持有异议，认为该公证书不具有真实性、合法性，公证书所附照片中的圆角背兜并非杨光红所销售产品外，双方当事人对原判认定的其他事实均无异议。对于双方无争议的事实，本院予以确认。对杨光红所提异议，本院将结合争议焦点进行具体分析。 本案二审争议焦点为：杨光红是否侵犯李洪冰的专利权。 杨光红的主要上诉观点有四点：一是认为李洪冰公证购买的背兜并非杨光红所销售；二是认为即使其销售的背兜被认为与专利产品相同或相近似，但其使用的是已有设计，不构成侵权；三是认为该专利产品不具有新颖性，不应得到法律保护。四是认为杨光红享有先用权。对上述观点，本院分析评判如下： 一、关于被控侵权产品的确定问题。 杨光红上诉认为，李洪冰所诉称的被控侵权产品并非其销售，其从未生产、销售过涉案侵权圆角背兜，（2007）云保天平证字第771号公证书不具有真实性、合法性。为支持其主张，其向法庭补充提交了以下证据材料：1、（2007）云保天平证字第2177号公证书，欲证明杨光红销售的是直角背兜。李洪冰对其真实性无异议，但对证明内容不予认可；2、（2007）云保天平证字第771号公证书，欲证明公证人员在现场拍摄的背兜照片与陈左拍照的背兜的区别。李洪冰对其真实性无异议，对证明内容不予认可；3、×××出具的书面证人证言，欲证明杨光红只经营直角背兜。李洪冰对真实性有异议，不予认可；4、×××、×××的证人证言，欲证明杨光红未侵犯上诉人专利权。李洪冰认为上述证人与杨光红有利害关系，证人证言之间存在矛盾，故不予认可。 本院认为，李洪冰主张杨光红侵权的主要证据为（2007）云保天平证字第771号公证书，其所诉的侵权产品的外观反映在公证书的产品照片中，而杨光红对该公证书持有异议，故该公证书是否真实、合法关系到本案被控侵权产品的确定，因此首先需要对该公证书的效力进行认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在庭审调查中，杨光红称，当日是李洪冰的代理人陈左一人进入其商铺购买背兜，公证人员并未随其一同进入商铺，公证人员也未当场对购买的背兜进行拍照。李洪冰的代理人陈左亦称当日其单独一人进入杨光红商铺内购买背兜，公证人员并未和其一起进入杨光红商铺，而是在商铺外对商铺外观进行拍照。在购买完成后，陈左随公证人员一同回到公证处，由陈左对背兜实物进行了拍照。故关于公证购买背兜并进行拍照的过程双方当事人陈述一致，该《公证书》所附的现场记录也与当事人的陈述一致，当事人的陈述可以作为认定案件事实的依据。因陈左购买背兜时公证人员并未在场对购买背兜过程进行监督，也未当场对所购买的背兜进行拍照，空间和时间上存在分离使公证人员无法对陈左购买的背兜的具体外观，以及陈左拍照的背兜和其在杨光红处购买的背兜是否同一进行证明，而公证书中所附店铺外观照片中并无李洪冰所诉被控侵权产品，因此（2007）云保天平证字第771号公证书在证明力上存在瑕疵。综上所述，李洪冰未能提交有效证据证明被控侵权产品的存在，故本案被控侵权产品无法确定，不能确认杨光红生产、销售了被控侵权产品，以及被控侵权产品是否落入李洪冰专利保护范围。 二、关于专利新颖性抗辩、已有设计抗辩、先用权抗辩的问题。 本案中，杨光红还主张李洪冰的专利缺乏新颖性，且圆角背兜为专利申请日前早已存在的已有设计，同时主张其享有先用权。为此，其在二审中补充提交了以下证据：1、证人×××、×××、×××、×××、×××、×××出具的书面证人证言。2、《婴幼儿背兜专利权使用协议书》复印件。3、美玲针织品销售明细单复印件。4、六张背兜及商铺外观照片。5、×××、×××、×××的证人证言。6、二件圆角背兜实物。李洪冰质证认为，相关证人未出庭作证，且与杨光红有利害关系，对证人证言的真实性不予认可；且以上证据均未证明圆角背兜公开披露的时间在涉案专利的申请日之前，不能证明杨光红的抗辩观点。 本院认为，从杨光红提交上述证据的证明目的看，均指向在李洪冰专利申请日前市面上已有圆角背兜销售，杨光红据此主张李洪冰专利不具有新颖性。但李洪冰专利现处有效状态，该专利是否具有新颖性不属人民法院审理范围，杨光红如对该专利的新颖性有异议，可依法向中国国家知识产权局专利复审委员会提出相关申请，本院对此不做审理、评判。至于杨光红所提已有设计抗辩及先用权抗辩是否成立的问题均应以被控侵权产品已经确定为前提，因李洪冰未能举证证明被控侵权产品的存在，杨光红也始终否认生产、销售过圆角背兜，本院对此问题亦不作评判。 综上所述，由于李洪冰所举证据均不能证明杨光红生产了被控侵权产品以及被控侵权产品的具体外观，故其要求杨光红承担侵犯专利权的民事法律责任的诉讼主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民六初字第114号民事判决； 二、驳回原告李洪冰的诉讼请求。 一、二审诉讼费用各550元，均由李洪冰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 凌 云 审 判 员 包 靖 秋 代理审判员 沈 灵 书 记 员 张 岚
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