张某某等强行抠摸妇女和儿童对此案应如何定性处理

——张某某、张某某、张某某猥亵儿童案

腾冲县人民法院  李远英

   〔案情提示〕

    该案是定强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，实行数罪并罚，还是属于想象竟合犯罪，择一重罪处罚。

   〔案情〕

    2006年5月22日23时许，被告人张某某、张某某、张某某伙同张某某、段某某（二人另处）相约到某某中学内追赶女学生并摸女学生身体。五人采用追赶、围堵方式先后将该校未满十四周岁女学生李某某及已满十四周岁女学生杨某某、李某某、李某某、尹某某拦下并搂抱、抚摸其身体。三被告人犯罪时未满18周岁。

   〔审判〕

    云南省腾冲县人民检察院以被告人张某某、张某某、张某某犯强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪向本院提起公诉。三被告人未提出任何辩解意见，法定代理人提出三被告人系未成年人犯罪，系初犯，要求从轻判处。

    云南省腾冲县人民法院经过不公开审理认为，被告人张某某、张某某、张某某以追赶、围堵方式聚众搂抱妇女和儿童，其行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪。但三被告人聚众在学校连续实施强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童是连续的同一犯罪行为，从犯罪的主体、实施的行为，侵犯的客体看完全符合刑法理论中想象竟合犯构成的要件，对想象竟合犯不适用数罪并罚，而应择一重罪判处，因此，该案应定猥亵儿童罪。三被告人系共同犯罪，犯罪时均未满十八周岁，系初犯，认罪态度好，有一定悔罪表现，对三被告人可以减轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，第二十五条第一款，第十七条第一、三款及第七十二条的规定对三被告人犯猥亵儿童罪，分别判处有期徒刑三年缓刑四年。

     宣判后，三被告人及法定代理人服判，判决已发生法律效力。

   〔评析〕

    该案在审理过程中，对三被告人的行为应定强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，实行数罪并罚，还是择一重罪处罚？有两种意见：

    第一种意见认为，三被告人的行为应定强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，实行数罪并罚。理由是：

    1、三被告人在学校这一公共场所采用追赶、围堵方式强行搂抱、抠摸已满14周岁的女学生杨某某、李某某、尹某某、李某某和不满14周岁的李某某，目的是为了达到性刺激和性满足，其主观上具有直接的犯罪故意。

    2、三被告人的行为侵犯的是两个客体：妇女和幼女的人格、名誉和身心健康。犯罪对象是妇女和幼女。

    3、从三被告人的行为和实施的手段看，三被告人在学校采用追赶、围堵方式强行搂抱、抠摸已满14周岁的杨某某、李某某、尹某某、李某某的行为，已违背四被害妇女的意志，其行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪；而搂抱、抠摸不满14周岁的幼女李某某的行为，因李某某尚属儿童，猥亵儿童无论是否采用暴力、胁迫或其他方法，根据法律规定，只要对儿童有猥亵行为，就构成猥亵儿童罪。因此，三被告人的行为同时还构成猥亵儿童罪，应实行数罪并罚。

    另一种意见认为，该案已构成强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，但三被告人的行为符合想象竟合犯构成的要件，应择一重罪即猥亵儿童罪予以处罚。理由是：

    1、想象竟合犯主观上必须是基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施的犯罪行为，行为人实施的只是一个危害社会行为。该案中三被告人为寻求性刺激和性满足，在学校采用追赶、围堵方式强行搂抱、抠摸妇女和幼女，其主观上均受性刺激和性满足这一目的所支配的数个不同的罪过而实施的连续一个犯罪行为，实质上只实施一个危害社会行为。

    2、想象竟合犯的行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。三被告人所实施连续的一个危害社会行为，侵犯了两个客体：一个是妇女的人格和名誉，另一个是幼女的人格、名誉和身心健康。犯罪对象为妇女和幼女。

    3、想象竟合犯的行为人实施一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。三被告人违背四被害妇女的意志，在学校采用追赶、围堵方式强行搂抱、抠摸四被害妇女，其行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪；三被告人同时搂抱、抠摸不满14周岁的幼女李某某的行为，根据刑法规定，对儿童无论是否采用暴力、胁迫或其他方法，只要有猥亵行为，就构成猥亵儿童罪。该案中三被告人的行为已触犯两个罪名。

    综上，三被告人的行为虽构成强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，但其行为完全符合想象竟合犯的构成要件，腾冲县人民法院认定三被告人犯猥亵儿童罪，根据本案的具体情况，对三被告人分别判处有期徒刑三年缓刑四年是正确的。