谈刑事司法理念的转变   陈兴良

刑事司法理念，主要是针对我们建设法治国家的方略而言。党的十五大提出了建设社会主义法治国家，并载入了宪法。但法治并不是一个空洞的概念，而应当是有具体内容的。从法治这个概念中可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念，所谓的刑事法治就是指刑事司法领域的法治状态。刑事法治是法治的最低标准，因为在一个社会里面，如果公民的人身权利、民主权利得不到法律的有效保障，就很难称其为法治的社会。因此，在建设法治社会当中，我们应当关注和推进刑事法治建设。 　　下面主要从三方面围绕刑事司法理念这个问题来加以探讨。 　　第一，形式合理性和实质合理性的问题 　　在形式合理性和实质合理性这一对范畴当中，合理性是其关键词。任何一种社会制度和法律制度，都要追求某种合理性。合理性又分为形式合理性和实质合理性。二者不同之处在于：形式合理性指的是客观的理、手段的理；而实质合理性指的是主观的理、物质的理。我们在追求合理性时，总是希望二者兼得，既获得形式合理性又获得实质合理性。但实际上很多情况下两者往往存在矛盾和冲突，在法的领域亦无例外。古语有：法有限,情无穷，即很难用有限的法来规范无穷的情。而这种法的有限性和情的无穷性之间的矛盾就是形式合理性和实质合理性之间矛盾在法领域上的深刻反映。在刑法领域中，所谓法的有限指的是法律条文有限，法律规定有限，刑法设置的罪名有限。而所谓情无穷指的是在社会生活当中，严重危害社会的现象是无穷的。之所以会出现这种法的有限性和情的无穷性的矛盾，主要是由两个因素所决定：第一个因素，是立法能力的有限性和犯罪无穷性的矛盾。在制定刑法时，立法者要对社会生活中存在的各种各样严重危害社会的行为，从理论上加以概括，将它们设置为罪名。在刑法当中确定下来。但是由于立法者的概括能力有限，而现实生活中的犯罪现象是无穷无尽的。这就决定了立法者在立法的时候不可能把社会生活中存在的，各种各样严重危害社会的行为毫无遗漏的在刑法当中规定下来。第二原因是由于刑法的稳定性和犯罪的变动性之间的矛盾决定的。刑法具有稳定性的要求，不可能朝令夕改，而犯罪现象作为一种社会现象，它是随着社会生活的变化，而处于永恒的变动当中。这种变动可以分为两个趋势：一个是犯罪化的要求，也就是行为在立法的时候，并没有出现，或者它的危害性没有达到犯罪程度。因此，立法者没有把它规定为犯罪。但是随着社会生活的发展，这种行为出现了，并且行为的危害性达到了犯罪。因而就提出了犯罪化的要求。也就是说，应该在刑法当中，把它们规定为犯罪。另外一种是非犯罪化的趋势，有些行为在立法的时候，它的危害性达到了犯罪程度，因而被立法者规定为犯罪。但是随着社会的发展，这种行为的社会危害性降低了，甚至消失了。不应当作为犯罪来处理，因而要求予以非犯罪化。可以说犯罪化和非犯罪化的双项运动，是随着社会生活的发展的一个永恒的过程。我们的刑法由于具有相对稳定性的要求，因此从某种意义上来说，刑法典从它制定出来的那一刻开始，就已经滞后于社会生活发展，滞后于犯罪现象的发展。由以上两个原因所决定，刑法规定的犯罪实际上只是社会生活当中规定的犯罪的一部分，甚至是一小部分。在这种情况下，如果我们严格按照法律的规定来认定和惩治犯罪，就意味着：在刑法中没有规定的，但是在社会生活中存在的某些严重危害社会的行为，不能按照犯罪来处理。因此，我们就获得了法律上的形式合理性，但是牺牲了某种事实和理性。反过来，如果对那些刑法当中没有明文规定的但是具有严重危害社会的这样一种行为，把它按照犯罪来处理。那么我们虽然获得了事实的理性，但是有可能牺牲法律上的形式合理性。因此，在刑法当中就存在着这种形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突。为了解决这种矛盾和冲突，中国古人在2000多年以前曾经提出过一个方案，这就是我们大家知道的类推。中国古代春秋时期著名思想家荀况曾经说过这样一句话，叫做“有法者依法行，无法者以类举。”这就话的含义就是如果法律有规定的，那么就按照法律的规定来处理；如果法律没有规定就按照类推的办法来解决，显然类推和按照法律规定来处理某种案件，这两种方式之间的逻辑基础是有所不同的。在法律有明文规定的情况下，法律规定和案件事实之间存在着逻辑的同一性。在类推的情况下，法律规定和案件事实之间不存在这种同一性，但是存在着一种相似性。正是通过这种相似性可以对法律的规定来进行类推。因此，类推是扩大法律适用的方法。通过类推，使法律规定不仅适用于和法律具有同一性质的案件事实，而且扩大到和法律事实之间具有类似性的案件事实。这样就能在一定程度上缓解法的有限性和情的无穷性之间的矛盾。也就是说，法的有限性和情的无穷性之间的这种矛盾它是不可能从根本上得到解决的，只要有法律存在，这种矛盾必然永远存在。但是，这种矛盾确实能够通过一定的办法来加以一定程度的缓解，类推就是其中的一种方法。所以中国刑法在过去2000多年以来，都是采用这种比、赋、援、引的的方法，也就是通过类推适用使得法律能够更大范围的适用于各种法律中没有规定的案件。在中国古代的唐律中曾规定了这样一个司法原则，叫做入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。所谓入罪举轻以明重是指一个行为，刑法没有明确规定为犯罪，要想把它作为犯罪来处理，可以采取举轻明重的方法，就是说一个轻的行为在刑法当中都规定为犯罪，你这个行为比它重，即使刑法没有规定，也应当作为犯罪来处理。所谓出罪举重以明轻指的是一个行为刑法没有规定它不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，就可以采用举重明轻的方法。意思是说一个重的行为刑法都明文规定不是犯罪，那么这个行为比它轻，当然更不应当作为犯罪来处理。通过这两种方法就使得法律当中没有明文规定为犯罪的行为或者没有明文规定不是犯罪的行为能够分别按照罪或非罪来处理。这样一个司法原则，应当说对于法律的适用还是具有重要意义的，在这里面我们主要关注的是入罪举轻以明重这个原则。入罪举轻以明重这个原则在唐律疏议当中曾经作过一个解释：唐律当中规定了预谋杀害近亲属的就要处以斩刑。这里所谓的预谋指的是预备，阴谋、策划，只要你阴谋策划杀害近亲属，就要处以斩刑。唐律疏议就说这个法律它规定进行阴谋策划要处以斩刑。但是经过阴谋策划以后，具体实施了杀人行为，把人杀死了，或者没有杀死，但是杀伤了，这种情况如何来处理？唐律当中并没有规定。这时就可以采用入罪举轻以明重的方法。也就是说预谋就要处以斩刑，那么你经过了预谋以后又实施了杀人，当然更应当处以斩刑。所以，中国这种举轻以明重就使得法律没有明文规定的犯罪行为能够按照犯罪来处理。唐律疏议讲的举轻以明重我认为还是有法律根据的，因为在这种情况下，轻的行为和重的行为之间存在一种逻辑上的递进关系。也就是说，轻的行为是重的行为已经经过的一个必要的阶段。你先进行预谋，预谋了以后又去实施杀人，这个杀人是经过了预谋，但是又超越了预谋阶段，进入了一个更高的发展阶段。那么在这种情况下，这种杀人行为实际上已经满足了预谋条件，但是它又超过了预谋。从这个意义上来说经过预谋以后去实施杀人的这种行为完全符合预谋这个罪的构成要件，甚至要超过预谋。在这种情况下，举轻以明重我认为是合理的。这种现象在我国刑法当中是实际存在的，比如我们刑法规定了抢夺国家档案罪，但并没有规定抢劫国家档案罪。那么如果在现实生活当中发生抢劫国家档案的行为，能不能按照抢夺国家档案罪来处理？我认为是可以的，因为在抢劫、抢夺这两种犯罪行为当中，都存在着“抢”这样一个内容。抢劫不是一般的抢，是使用暴力来抢，所以抢劫这个罪，实际上已经满足了抢夺罪的构成要件，又超过了抢夺，比抢夺罪要严重，在抢夺、抢劫这两者之间存在着一个逻辑上的递进关系。在这种情况下就可以采用举轻以明重的方法，即使没有关于抢劫国家档案罪的规定，也完全可以按照抢夺国家档案罪来处理。但是我们必须要注意到当轻的行为和重的行为之间不存在逻辑上的递进关系，而是存在逻辑上的类似关系时，如果再采用举轻以明重的方法，对这种重的行为按照类推来处理可能就是一种重的方法。 　　比如说，某地有一条交通规则，讲的是禁止牛马通过，现在问题是骆驼通过了，那能不能用禁止牛马通过的规定，来禁止骆驼通过，骆驼通过是否违反了禁止牛马通过的规定？对这个问题有两种不同的看法。一种观点认为交通规则是禁止牛马通过，而骆驼既非牛，又非马，当然不在禁止之列。而第二种观点则认为这个交通规则的制定者之所以禁止牛马通过，而不禁止猪、狗、鸡、羊等这样一些小型动物通过，主要是因为牛马的体积、重量都比较大，牛马通过会妨碍交通秩序。现在这个骆驼无论是体积还是重量都要超过牛马，既然牛马通过都会扰乱交通秩序，那么骆驼通过就更会扰乱交通秩序。因此，对于骆驼通过也应当予以禁止。在这两种观点之中，我认为主要是存在形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突。第一种观点所主张的是一种形式合性的观点，也就是说一个行为或者一个事物是否禁止，主要在于法律有没有规定。如果法律规定予以禁止，就予以禁止。如果法律没有规定应当禁止，那么就不予禁止。这种观点是严格按照法律规定来处理某一事项。至于在这个交通规则当中，它只禁止牛马通过，没有禁止骆驼通过。即使骆驼通过会扰乱交通秩序，既然法律没有规定，就不应当予以禁止，它强调的是形式合理性。当然，坚持这种形式合理性在一定程度上就有可能牺牲实质合理性。而第二种观点所追求的是一种实质合理性，尽管法律没有明文禁止骆驼通过，但是通过骆驼和牛马的比较，就可以明显的看出来，骆驼通过是会扰乱交通秩序的。因而，通过举轻以明重这样一个原则，牛马禁止通过的交通规则，适用于骆驼通过。这种情况下，可以说是获得了某种实质合理性。但是在一定程度上却牺牲了形式合理性。因为，在交通规则当中，毕竟没有明文禁止骆驼通过。在这个例子当中，通过举轻以明重，运用禁止牛马通过的交通规则来禁止骆驼通过。实际上在牛、马和骆驼之间当然存在着轻重关系。牛、马为轻，骆驼为重。但是牛马和骆驼之间的关系，并不是一种递进关系，而是一种类似关系。通过举轻以明重，将禁止牛、马通过的交通规则扩大于禁止骆驼通过实际上就是一种类推。这种类推能够获得实质合理性，在一定程度上克服了法律的不周延性。它是以追求实质合理性为动机的，可以说对于实质合理性的追求始终是人类内在的冲动。我们的社会生活经验对这种追求也是持一种认同的态度。 　　比如说，某地公园里有一个池塘，池塘里面养了鱼，管理人员在池塘旁边立了一块禁止牌，上面写的是禁止垂钓，现在的问题是，池塘里面有一个人，他没有在钓鱼，他在张网捕鱼。公园管理人员来禁止他的行为，那么张网捕鱼者为自己的行为作以下辩解，他说你牌上写的是禁止垂钓，我并没有在这里钓鱼，我是在这里捕鱼。你不能用禁止垂钓的规定来制止我的张网捕鱼行为。面对他这样的辩解，任何一个具有正常理智的人都会作出相应的判断，认为他是在狡辩，我们都会赞同公园管理人员按照禁止垂钓的规定来制止他的张网捕鱼行为。那么，在我们判断的背后，实际上是举轻以明重，这样一种建立在实质合理基础之上的思维方法在起作用。因为根据禁止垂钓的规定，在这个池塘里面连钓鱼都不允许，钓鱼是一条一条往上钓，而张网捕鱼是一网一网往上捞。钓鱼为轻，捕鱼为重。既然轻的要禁止，重的更要禁止，由此可见，在我们的日常生活当中是按照实质合理性的方法来判断问题。不仅如此，这种建立在实质合理性基础之上的类推方法在有关的法律适用当中，也是经常采用的一种审判方法。比方说在民事审判当中，就经常采用类推的方法，拿破仑的民法典有这样一个规定，说审理民事案件的法官不能以法律没有规定为由拒绝受理民事案件。否则，就构成犯罪。也就是说，审理民事案件的法官，面对公民所提起的民事诉讼，无论是法律有规定的，还是法律没有规定的，你都应当无条件的受理。如果法律规定的受理，法律没有规定的就不受理，那是绝对不允许的，甚至要构成犯罪的。那么民事法官在受理了案件后，对于那些法律有规定的，当然可以按照法律规定来处理。对于那些法律没有规定的民事案件，他怎么来解决？这里面就涉及到民法当中的一个基本原则：诚实信用原则。诚实信用原则是民法的帝王条款，反映了民法的基本精神。 在法律规定的情况下，你适用法律规定来处理民事案件就是在根据诚实信用的原则来处理民事案件。在法律没有规定的情况下，你可以直接从诚实信用原则当中引申出处理具体民事案件案件的有关法律规则。因此诚实信用原则具有一种开放功能。 它使得民法典成为一个相对开放的规范性集体，使得法官享有很大的自由裁量权。审理民事案件的法官他实际上是在积极的适用法律，在某种程度上他是在发展法律，甚至是在创造法律。这一点，从我们国家最近几年来的民事审判发展过程当中，也可以看得很清楚。因为我们的社会生活发展很快，而法律往往滞后。 　　比如说网络，随着计算机的发展，网络在社会生活中起到了越来越大的作用。随着网络和人们的社会生活联系越来越紧密，就会出现网络上的各种各样的纠纷。像网络上的名誉权纠纷、网络上的知识产权纠纷等等。而我们的法律总是滞后的，有些问题法律可能还没有来得及规定。但法官不能说法律没有规定我不能受理，这是不允许的。那你受理了网络上的纠纷以后，如何解决这些网络纠纷？这就需要我们的法官进行创造性的思维。使得这些纠纷能够得到合理解决，其中就有法官自由裁量权的运用。这种自由裁量权的运用实际上是在创造法律，所以法官有创制法律的功能。比如说我就有一个亲身的体会，前几年有一个国家数字图书馆，出于经营的目的，它把有关的文本著作转化为数字上网，供大家阅览，并且可以下载。这个数字图书馆没有经过我的同意，就把我的十多本著作上了网。这里面就涉及到一个侵权的问题，当然我本人是一个网盲，很少上网，但是我的学生发现了。他问我，是否经过我的同意。我说我不知道怎么回事。我的学生当律师，就说我来帮你打官司。代表我到北京市海淀区法院状告国家数字图书馆侵犯著作权。 这样一个网络的侵犯著作权的案件，我们过去虽然也有著权法，但是规范的是文书著作权被侵犯以后，如何来解决。网络当中侵犯著作权，在法律当中并没有规定。他的这种做法，主要是作品上网以后呢，用户可以下载，下载可以复印，然后向图书馆交费。这种情况和图书管理买了你的一本著作文本供读者借阅，借阅以后他也可以复印，好像跟这个没有什么两样。如果这样的话就谈不上侵权，因为你的文本著作人家买了一本，他可以复印。但是在网络上，他是不是可以这种经营，可以下载，这个问题确实在法律上没有规定。但是后来海淀法院的法官在审理我的这个案件的时候，他就发明了一个词 叫做网络著作传播权，认为这个国家数字图书馆侵犯了我的网络著作传播权。因而，构成了侵权。所以，判决国家数字图书馆赔偿我8万元，因为我有200万字的著作被他侵权了。这个判决出来以后确实有一个判例的效果，后来引起了整个数字图书界的重视。因为过去有很多类似的数字图书馆都想在网上建设图书馆。当然，这个想法本身是好的，但是它这个著作权的版权问题没有得到很好的解决。所以，这个判决产生很大影响，我看到人民法院报还发表了好几篇文章，专门研究这个判例。尤其对这个判例当中所提到的网络著作传播权来进行研究，这种判决中法官确实具有很大的自由裁量权。在某种意义上，实际上他是在创制法律。但是现在法治社会的刑法是绝对的禁止类推，而主张罪刑法定原则。罪刑法定原则是法治社会的基本原则，罪刑法定原则的基本功能是一种限制功能，限制国家的刑罚权。罪刑法定原则使得刑法典成为一个相对封闭的规范。我们大家可以看到罪刑法定原则作为刑法的基本原则有一种限制职能，而诚实信用原则作为民法的原则，具有一种扩张性能。这两个基本原则，在两个部门法当中的机能正好是相反的。为什么会出现这种情况？我认为主要是由于民法和刑法这两个部门法的性质不同决定的。民法它所解决的是民事纠纷，民事纠纷是平等民事主体之间的纠纷，而且民事制裁的方法并不涉及公民重大权利的处置。民事制裁一般是排除妨碍、恢复原状或者损害赔偿。但刑法却不同，刑法所规范的是犯罪。犯罪按照马克思的说法，是孤立的个人反抗统治关系的一种斗争，因此犯罪实际上是个人和国家之间的一种纠纷。而国家是一个庞大的国家机器，任何一个人在庞大的国家机器面前，都是微不足道的。因此，正如有的学者所说，你别看犯罪分子在犯罪的时候面对被害人是张牙舞爪，十分猖狂。但是在庞大的国家机器面前，他又变成一个弱者。因此，国家和个人之间不是平等的关系，尤其重要的是一个人的行为一旦被认定为犯罪，轻则剥夺权利、剥夺财产，重则剥夺自由、甚至剥夺生命。因此，刑法关系到对一个人的生杀予夺。正是刑法和民法存在着在性质上的重大差别，所以在现代法治社会的刑法当中，必须要采用罪刑法定原则， 对国家的刑罚权来加以严格的限制，罪刑法定原则意味着在国家的刑罚权与公民个人权利和自由之间划出一条明确的界线。司法机关只能在法律规定的范围之内来认定犯罪和惩治犯罪，不得超越法律。而公民个人只有当他的行为触犯了刑律，构成了犯罪的情况下，才应当受到刑法处罚。在它的行为没有构成的犯罪的情况下，就不能对他进行非法拘禁。因此罪刑法定原则使得法治社会的刑法，具有某种契约性，也就是说它是国家和公民个人之间的一种约定。这种契约性使得法治社会的刑法，获得了某种正当性，使它建立在宪政的基础之上。这也正是法治社会刑法和封建社会专制刑法根本区别之所在。专制社会也是有刑法的，刑法甚至还十分的完备，但是在专制社会里，它根本不可能实行罪刑法定的，专制社会里刑法只是国家单方面镇压犯罪的一种工具。它并不形成对国家本身的一种限制。只有在法治社会，由于实行罪刑法定，刑法规范才具有了双重性，是行为规范和裁判规范的统一。这里所谓行为规范指的是刑法对公民个人的行为具有一种引导作用。某些行为刑法规定为犯罪的，那表明国家法律对此是禁止的，公民就不能去做。如果去做了，就会受到法律的制裁。从这个意义上来说，刑法具有对公民个人行为的一种约定功能。另外一方面，刑法又是一种裁判规范。所谓裁判规范指的是司法机关在定罪量刑的时候，必须要遵循的法律准则。也就是法官在认定罪犯和对刑罚进行裁量的时候，必须要根据法律的规定来定罪量刑。那么这种裁判规范，就意味着刑法它也是用来规制司法机关定罪量刑活动的。从这个意义上来讲，在法治社会里面，刑法并不仅仅是用来约束老百姓的。更为重要的是它是用来约束我们司法机关的。在这种情况下，刑法才获得了某种正当性。因此，对刑法来说，罪刑法定原则是刑法的一个最重要的原则。对于这一点，我们必须要有充分的认识。在我国1979年的刑法当中，并没有规定罪刑法定原则，而是在当时刑法的第79条规定了类推制度，那么，对于刑法分则没有明文规定的行为，如果它的行为达到犯罪程度，就可以比照刑法分则类似的条文来定罪处罚。这种类推和罪刑法定是存在着逻辑上的矛盾。一个国家的刑法只要是规定了罪刑法定就排斥类推，而只要是规定了类推，它就不可能是罪刑法定。当时之所以规定类推制定，和专政式的司法理念占主导地位有很大关系。但是随着社会生活的发展，尤其是市场经济的发展，人们这种民主法治意识越来越强。在这种情况下，在1997年刑法修定当中，就废除了类推制度 ，在刑法第三条明文规定了罪刑法定原则，罪刑法定原则在我国刑法中的规定可以说具有里程碑的意义。表明我国刑法在法治道路上迈出了重要的一步。罪刑法定原则在刑法中的规定，表明我国的刑法实现了罪刑法定原则的立法化。但是我们认为罪刑法定原则的立法化是远远不够的。更为重要的是要使罪刑法定原则在司法过程当中，得到切实的贯彻。也就是说要实现罪刑法定原则的司法化。罪刑法定原则的立法化可以通过一次立法活动来完成，是比较简单的，是一朝一夕能够实现的。但是罪刑法定原则司法化它却是一个更为艰难的过程，可能需要5年、10年，甚至更长的时间才能够实现。因此，在实现了罪刑法定原则立法化以后，我们更应当关注的是罪刑法定原则的司法化。如果罪刑法定不能司法化，罪刑法定原则只能是一条法律口号、一条法律标语，是一纸空文。在罪刑法定原则的司法化当中，有几个问题是值得我们关注的：首先，罪刑法定的司法化有一个前提，就是司法独立。也就是说司法机关在认定犯罪和对犯罪进行量刑的时候，应当严格按照法律的规定，而不应当受到来自其他方面的干涉。如果没有司法独立，法官不能独立办案，那么罪刑法定的司法化根本不可能实现。应当说，我国在这一方面还存在很大的障碍。最近几年的在司法改革当中，虽然一再强调司法独立，强调人民法院独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权，但是审判权的行使、检察权的行使，还往往会受到来自各方面的干涉。这种干涉不能从根本上得到解决，那么罪刑法定原则的司法化不可能真正实现的。第二方面，罪刑法定原则的司法化，提出了一个刑法司法理念转变的问题。也就是说要从过去建立在专政基础之上的以实质合理性为准的刑法司法理念转变为建立在罪刑法定原则基础上的，以形式合理性为要求的刑法司法理论。过去的刑法司法理念强调的是行为的社会危害性，认为一个行为只要具有社会危害性，它就应当作为犯罪来处理。社会危害性是犯罪的特征，这样的观念在我们司法人员头脑当中是根深蒂固的。这种观念实质上是一种实质合理性的思想观念，而罪刑法定原则恰恰是建立在形式合理性的基础之上。根据罪刑法定原则，法无明文规定 不为罪，也就是说区分罪与非罪，唯 一的标准就是在于法律是否有明文规定。如果法律没有明文规定，这个行为即使具有再大的社会危害性，也不应当作为犯罪来处理。当然在形式合理性和实质合理性发生矛盾和冲突的时候，应当选择形式合理性，而尽量不牺牲实质合理性。我们在司法过程当中，往往说我们既要办案的法律效果，又要获得办案的社会效果。法律效果和社会效果当然在很多情况下是统一的。但是也不能否认，在少数情况下，或者在个别案件中，法律效果和社会效果两者是有矛盾的。你要获得法律效果，就可能会牺牲社会效果。你要获得社会效果，可能就会牺牲法律效果。在法律效果和社会效果存在矛盾的情况下，我们到底是要法律效果牺牲 社会效果，还是要社会效果牺牲法律效果，这是一个重大的选择。那么根据罪刑法定原则，显然应该把法律效果放在首位，因为看一个行为是否有罪，就看法律效果。如果法律没有规定，你这个行为无论具有多么大的危害性，都不能作为犯罪来处理。所以，这样一个原则是必须要坚持的。当然在罪刑法定原则下，坚持一种形式合理性往往会以牺牲实质合理性作为代价。也就是说，罪刑法定原则的司法化，使我们的法治得到健全、得到完善。但是我们必须要注意，它可能会牺牲实质合理性。我们的社会能不能承受这种代价是一个重大的问题。因此罪刑法定原则司法化，不仅仅是一个法律问题，实际上也是一个政治问题、一个社会问题。事实上，目前世界各国基本上都宣称自己的刑法是实行罪刑法定的，但是世界各国实行罪刑法定的程度是很不一样的。 　　我们通过两个例子来说明一下，罪刑法定会带来某种事实合理性的消失，你越是严格罪刑法定，这种实质合理性可能会丧失越大。在这种情况下，我们如何来选择， 是一个很大的问题。一个例子是法国的例子，法国刑法当中规定有脱逃罪。实际上，脱逃罪世界各国刑法都有规定。我们国家刑法也有规定的，但是法国刑法关于脱逃罪的规定呢，是比较特殊的。 特殊之处就在于它明文列举了脱逃的三种方法，根椐法国刑法典的规定，采用攀墙、掘洞、蒙混的方法，构成脱逃。应该说这三种方法，基本上囊括了脱逃方法。因此，在过去100多年的司法实践当中，并没有出现问题。但是在上个世纪80年代中期，法国发生了这样一起脱逃的案件。这个监狱内的囚犯和监狱外的人内外勾结。有一天，趁监狱内的囚犯在操场放风，从空中飞过来一架直升飞机，停在监狱操场上空。然后从飞机上降下了横梯，这个监狱的囚犯早就知道了，就爬上横梯，飞机就飞走了。显然，这个行为是一个脱逃行为，这是没有问题的。但是这个案件起诉到法院以后，律师作出了无罪辩护。律师它的辩护理由就是说，你这个刑法典规定采用攀墙、掘洞、蒙混的方法，构成脱逃罪。但是我这个被告人即没有攀墙，也没有蒙混。所以他这个行为不符合刑法规定的脱逃罪的构成要件，不应当按照犯罪来处理，要求法官作出无罪判决。法官就采纳了律师的辩护意见，对本案作出无罪判决。 　　第二个例子是英国的例子，英国制定法有这样一个规定，在皇家飞机场的跑道附近扰乱飞行秩序的，构成犯罪。那么，现在有一个被告人，他不是在跑道附近，而是在跑道当中来扰乱飞机秩序。这个案件起诉到法院以后呢，律师也同样作出了无罪辩护。他说你这个法律规定的是在跑道附近扰乱飞行秩序构成犯罪，但是我这个被告人他并没有在跑道附近，而是在跑道当中。所以他不符合扰乱飞行秩序罪的构成要件，要求法官作出无罪判决，法官也同样采纳了律师的意见，对本案作出无罪判决。这两个案件，法官所作出的无罪判决，对我们中国人来说，是很难理解的。在这两个案件当中，两个被告人的行为，从实质意义上来判断，都是犯罪行为，这是毫无疑问的。第一个案件它显然是一个脱逃行为，第二个案件，法律规定在飞机场跑道附近扰乱飞行秩序就构成犯罪，那你在跑道当中，应当说在跑道当中比在跑道附近更能扰乱飞行秩序，像这种情况，按照我们前面所说的，入罪举轻以明重的原则，对他按照犯罪来处理，是没有问题的。因为既然在跑道附近扰乱飞行秩序，就构成犯罪。那么在跑道中间就更构成犯罪。两者之间有一个轻重关系，而且在轻刑位和重刑位之间，我们也可以说它有一种逻辑上的递进关系。因为你跑到跑道中间当然是经过跑道，超出了跑道附近。所以是一种更为严重的行为。所以按照举轻以明重对这种行为进行处理应该说还是有法律根据的。当然，对这两个案件法官都做出无罪的判决。那么它无罪判决的理由是什么？为什么会作出这样的判决？这是一个需要我们考虑的问题。它的理由应该说是这样，根据严格的罪刑法定原则，一些行为是否构成犯罪就在于法律是否有明文规定，而法律的规定，就体现在法律的字面上、法律的文字上。这两个案件是一种实质意义上的犯罪，是一种超出法律 字面的判断。尽管在这两个案件当中，这种超出法律字面的判断是正确的，这两个人的行为确实是一种犯罪行为。但是如果允许法官超出法律的字面来认定一个人的行为构成犯罪，那么就不能排除在其他案件中，这种超出法律字面判断是错误的。就会侵犯公民个人的权利和自由。为了绝对的保障公民个人权利和自由，那在认定犯罪的时候，就绝对不允许超出法律的字面含义。在这个情况下，尽管在这两个案件当中，是放纵了个别的犯罪，但是却维护了整个法治的权威。确保以后不会发生侵犯公民个人权利和自由这样的事情。因此从整体上来分析是得大于失。所以作出这种判断是有它法治的基础，有它的正当性。他们仍然是从保障公民个人的权利和自由的角度来思考问题。为了达到这样一个司法的根本目标，即使在个别案件中放纵了个别的犯罪人也仍然是值得的，这是一个必要的丧失，所以这样的一种刑法的司法理念，距离我们现在的认识还是有很大距离的，我们现在还难以做到这一点。这是一个在罪行法定原则司法化过程中，我们的司法理念所面临的重大转变。这个转变是个艰难的过程。罪行法定原则司法化的过程中第三个问题是对我们法官的素质提出了更高的要求，也包括检察官和律师，因为在罪刑法定的原则下一个行为是否构成犯罪就看法律是否有明文规定。因此如何来理解法律的规定就成为区分罪与非罪的唯一标准。这就要求我们的司法人员能够正确的理解法律。其中有一个找法的过程，也就是说法律规定是需要我们去寻找的，法律规定并不是机械的放在那等着我们去使用。在很多情况下，能不能找到一个法律对于一个案件的处理是十分重要的，实际上法律规定有两种情况，一种是显性的规定，在这种情况下通过分析法律的字面就可以判断一个行为法律是否规定为犯罪。另外一种是隐性的规定，即从法律的字面看不出对一个行为是否有规定，而需要对法律的内容作符合逻辑的分析，对相关法律之间的关系来进行分析，才能最终作出结论。我们的司法人员如果不能正确的找到法律，那么就会出现出乎人意的效果，比如说一个行为法律本来是有规定的，但是我们没有找到这个法律规定，误认为这种行为法律是没有规定的，因而作出无效判决，这样就会放纵了罪犯，另外有些行为法律是没有明文规定的，但是我们误以为法律是有明文规定的而把它当作犯罪来处理，这就会冤枉了无辜。因此无论是误无罪为有罪还是误有罪为无罪都是违反罪行法定原则的。因此法官的素质要求在罪行法定原则下是很重要的。这种找法的艰难的过程在很多案件中都会反映出来。当然绝大部分案件在案件事实和法律规定之间的统一性是很容易被认定的。但有些案件与法律规定之间的统一性是很难认定的。需要我们对有关法律规定进行细致的分析，否则就会在法律适用上发生错误。拿前几年山东的一个案子来讲，有一内地居民乘飞机从香港返回济南随身携带了10公斤黄金，并未经过申报带回到内地。案发以后他这种行为是否构成犯罪就引起有关方面的讨论。这种行为显然是走私黄金进口的行为，那这种行为是否构成犯罪就要看刑法是否将其规定为犯罪，因此就需要去寻找法律的规定。既然是走私行为我们就需要在刑法关于走私罪的规定中去寻找，按刑法第151条第2款关于走私贵重金属罪的规定，贵重金属包含了黄金、白银等，那这种走私黄金进口的行为是否构成走私贵重金属罪呢？当我们仔细看刑法第151条第2款的规定后就会发现，法律规定走私黄金、白银出口的构成走私黄金、白银出口罪。我们谈的这个案件是走私进口黄金，所以他这个行为不符合走私金属罪。而且，刑法之所以在这里面规定走私黄金出口，而没有规定进口，并不是一个立法上的疏漏。刑法对走私的规定有三种情况，一种是只规定走私。比如走私枪支弹药，而没有规定是进口出口。那么，显然是既包括走私出口，也包括走私进口。第二种情况呢，明确规定走私进出口，这样包括走私进口，也包括出口。第三种情况呢，明确规定走私出口，但是没有包括走私进口。所以，法律的规定有特定的含义。因此走私黄金进口这个行为，不符合走私贵重金属罪的规定。那么，据此是不是可以得出结论，说走私黄金进口这种行为是法律没有明文规定的，因而不能作为犯罪。我们认为， 刑法第152条第2款，这种走私黄金，法律没有显性的规定。但是没有显性的规定，不等于没有规定。还要看有没有隐性的规定，还需要进一步的对法律规定再做分析。我们再来看一看，这种行为是否符合刑法第153条关于走私普通货物、物品罪的规定。根据刑法第153条规定， 所谓走私普通货物、物品罪指的是走私刑法第151条、152条、347条规定以外的货品，那么有的人就说，它这里讲的是151条规定以外的货物品，而你这个黄金在第151条第2款已经有明文列举。因此，不能包含在普通货物、物品罪 当中。但是这种理解仅仅是根据法律字面作的机械性理解，不能认为是正确的。我们应当把153条所讲的走私151条规定的以外的货物理解为刑法第151条规定为犯罪以外的走私行为。走私黄金出口已经被刑法第151条第2款规定为犯罪。不能再按照走私金属物罪来处理。但是走私黄金进口并没有被刑法第151条第二款规定为犯罪。因此，仍然可以包含在走私普通货物罪当中。从法律的文字上，并不能把这种情况排除在外。更为重要的是，我们需要对走私罪的立法原意作一个分析。1979年刑法的116条，只规定了一个走私罪。因此无论你走私什么物品，都定走私罪。但是在1988年关于走私罪的补充规定当中，就根据走私对象不同分别设置了不同的罪名。1997年刑法修定当中，吸收了88年的补充规定。现在刑法中的走私罪分别规定为不同的走私罪。这种不同的走私罪名反映了走私的不同情况。实际上，走私可以分为两类：一类是走私违禁品，这些违禁品是国家禁止进出口的物品，它所侵犯的是国家海关的管制。另一种是走私国家允许进出口的物品，这种走私主要是脱逃关税，侵犯了国家关税管理制度。所以，这两类走私在性质上是不同的。实际上，海关有双重的功能。一种功能是进行海关管制，对某些物品国家禁止进出口，就不允许它进出口，如果你进出口你就是走私。另外一方面就是要收关税。通过海关管理对允许进出口的物品来收取关税，具有这样双重功能。我们刑法中的走私罪也分为这两种情况。一般情况下，一种物品要么是国家禁止进出口的物品，要么是国家允许进出口的物品。如果是国家禁止进出口的物品，那么你走私就构成走私违禁品方面的犯罪。如果是国家允许进出口的物品，你走私，脱逃关税，就构成走私普通货物罪。但是黄金恰恰是一个例外。黄金的特点是国家禁止出口，但是允许进口。因此，如果你是出口， 就属于出口违禁品罪，刑法专门设置了走私贵重金属罪。但是，黄金国家是允许进口的，但是进口必须要缴纳关税。如果你脱逃关税，就犯了153条规定的走私贵重物品罪。通过以上对法律的分析可以最终作出结论。像这种走私黄金进口的行为，完全可以按照刑法第153条定走私普通货物罪。从这个例子可以看出，找法的过程是一个非常复杂的过程。需要我们对法律条文文字的规定、法律条文的逻辑结构，对于立法的精神以及对于相关的法律知识有深刻的了解，否则的话，我们就很容易找错法。由此可见，罪刑法定原则对法官的素质要求非常之高。在罪刑法定原则的基础上，我认为应当同时避免或防止出现两种情形，一种是法律虚无主义，法律虚无主义和罪刑法定原则是完全相违背的。罪刑法定原则是法治原则是刑法中的直接体现。要求认定犯罪，惩治犯罪，必须要以法律为根据。而法律虚无主义是违反法律，是法外定罪、法外用刑。所以在罪刑法定原则下应当注意。同时，我们还应当避免法律教条主义，不能从一个极端走向另外一个极端。所谓法律教条主义，就是死扣法律条文，死扣字面。而不去理解法律的实质内涵，法律教条主义实际上也是违反罪刑法定原则。这里面有一个对法律的规定到底怎么来理解？我认为不能机械的来理解，这里也可以举个例子来加以说明。前几年，天津的一个律师向我们咨询一个案件，这个案件是一个单位受贿的案件，被告单位为银行，银行为某个企业发放了九千多万元的贷款，在发放贷款的过程中，向企业索要了14套住房。将住房放在银行所办的三产——物业管理公司的名下，然后分配给银行职工。银行职工再按照房改价把房屋买下来。那检察机关就指控这个银行就构成了单位受贿罪。这个律师是为银行辩护的，他就提出了无罪辩护。他认为在工商登记上，银行和物业管理公司是两个独立的法人，那么现在这个房屋，并没有过户到银行名下，而是过户到了物业管理公司名下。那么在这种情况下，你怎么能说是银行收受了住房。所以他认为，银行不能构成单位受贿罪。听了他这样一个解释，我们当时一起参加咨询的周振祥教授对他说你这个观点我们不能同意。就像我是一个国家工作人员，我利用职务便利为他人谋利益，收受了人家10万元，那么这个10万元没有以我的名义，而是以你的名字存到银行，案发以后，存折搜出来了。那么这个时候，我们能不能说这个10万元上不是我的名字，是你的名字。因此，你不能说是我收受了这10万元。显然不能这样说。因为，在这个案件当中，这个物业管理公司和贷款企业两者之间没有任何业务往来，人家为什么凭白无故的把14套住房过户给你？把住房过户给你，完全是银行的指定。物业公司是银行所办的，房屋又分配给银行职工，这显然构成单位受贿罪。但这个律师听了这样一个解释还是感到不满足。老是在追问：像这种情况，银行构成单位受贿罪，有没有法律规定？按照他的理解，法律对这样问题没有一个具体规定，银行就不能构成单位受贿罪。后来，我就跟他说，如果说只有你要的这种法律规定，这个单位才能定单位受贿罪。那么我把周振祥给杀了，你定我杀人罪的法律规定也没有。因为法律没有说杀周振祥构成杀人。法律只规定了杀人的构成犯罪，那为什么杀周振祥构成杀人呢？因为周振祥是人。那么像杀人罪这样一个最简单的案件的运用还要经过这么演绎的过程，至于那些复杂的案件，从一个法律规定到一个案件事实，两者之间要来认定这种统一性，需要复杂的逻辑推理过程。这个逻辑推理过程，对于法律的正确适用来说非常重要。因此，犯罪的认定并不是直接的适用法律。还包含着法官的主观能动性。从实质意义上来说，虽然罪刑法定原则对法官的自由裁量权作出了严格限制，但法官在认定犯罪的过程当中仍具有发挥主观能动性的广泛空间。并不能认为罪刑法定就是一个直接的法律规定。在罪刑法定原则的司法化过程中对法官的法律素质确实提出了很高的要求。 　　第二，法律真实与客观真实的问题 　　前面讲的实质合理性和形式合理性实际上是一个刑法的问题，这里讲的法律真实与客观真实是一个证据法的问题。对真实的追求是人类一种永恒的冲动。人们往往把真善美当作三种最美好的价值，在三者当中，真放在第一位，真是善美的前提和基础。在审判的活动当中，我们也同样追求真实。例如2000多年前的神明裁判，虽然今天以科学的眼光来看，这是违反科学的、是荒诞的。但是不可否认，这种方式是当时的历史条件下追求真实的一种方法，甚至是当时最有效的方法。几千年过去了，科学技术发展使我们在审判的真实追求当中，可以引入更多的、更先进的科学手段，如基因鉴定等，但只是追求手段发生了变化，追求真实的目标、主观意愿、目的从来没有变化过。对真实的追求是一个认识的过程。司法活动、审判活动，亦是对案件事实的认识，其中涉及到对人类认识能力的分析和判断。对这个问题，在《犯罪理论》这本书当中，曾经有过一个经典的论述提出人的思维是至尚性的与非至尚性的统一。它这里所讲的人的思维指的是人的认识能力，至尚性指的是绝对性，而非至尚性指的是非相对性。按照恩格斯观点，人的认识能力既是绝对的，又是相对的。当这种认识是个别人的认识，认识的主体是个体的时候，由于受到了认识主体的主观局限性,人的思维是具有非至尚性，而当认识的主体，是整体人类的时候，它就能够克服主观的局限性,人的思维就具有至尚性。另一方面，当这种认识是在一个特定的历史条件下的时候，由于客观条件的局限性，人的思维具有非至尚性。而当把人的认识活动放到人的认识过程当中去，人们的认识就是永恒的。从这个意义上来说，人的思维是具有绝对性的、具有至尚性的。恩格斯的观点，坚持了可知论的立场，反对不可知论。当然，不能说可知论就是在任何情况下对任何事情我们一定都知。知与不知是辩证统一的。恩格斯的这种观点，我认为十分科学。人类的司法认识活动是人类认识活动当中的一个重要的领域，因此，人类司法能力的分析判断，也同样可以适用恩格斯关于人的认识是至尚性与非至尚性统一的观点。在司法活动当中，人们的这种司法认识能力到底是绝对的还是相对的？我认为由以下四个原因所决定，人类在司法活动中的能力也是相对的，而不是绝对的。第一，司法认识的主体，无论是警察、律师、检察官、法官都是个体。个体具有主观认识上的局限性。即使是那些目击证人，他亲眼看到犯罪发生，由于主观认识上的局限性也不可能把案件的真实情况完全的反映出来，第二司法认识活动，有着严格的时间限制。刑法当中有追诉时效的限制，刑诉法当中有办案期限的限制，也就是说到了一个法定的期限，我们必须使这个案件得到合理的处理。一个案件如果查上5年、8年，也许我们总能够查清楚， 但是法律不允许，法律要求在一定的期限内必须结案。在这种情况下司法认识能力是有限的。第三是司法资源的有限性。我们动用所有的司法资源查一、两个案件，也许能查得一清二楚。但是我们面临的是成千上万的案件。这种情况下，我们不可能就一个案件查得完全清楚。所以司法资源的有限性制约了我们的司法认识能力。第四是由于司法认识的特点所决定的。人类的认识活动从时间上可以分为三种：一种是对现在事物的认识，这个事物放在我面前，我们要去认识它。这种认识相对来说是比较容易。第二种是对将来事物的认识，这种认识实际上就是种预测，这个预测是比较困难的。预测和将来实际发生情况可能是会有出入的。第三种是对过去事物的认识，这种事物发生在过去，我们在认识的时候它已经消失了，这种认识实际上是带有回忆性的。所以，这种认识也比较困难。因为事物发生在过去，你认识的时候，需要把这个事物加以复原，但由于事过境迁，所复原的事物和历史上真实存在的事物间是有差距的。司法认识活动就属于上面所讲的第三种，也就是对于过去事物的认识。司法认识活动特点是案件发生在前，审判在后。我们力图要通过审判活动来复原案件的真实情况，但是由于认识上的局限性这种复原不可能是完全一模一样的。所以这里面就有一个，我们在司法活动认识当中，到底是要得到客观真实还是得法律真实？这里的法律真实是指 有证据证明的真实，客观真实指的是那个事物本身。客观的情况，尽管我们在司法认识活动当中，想达到客观真实。但是最终我们是不可能达到客观真实的。我们所能够追求、所能够获得的只能是法律真实。只能是有证据证明的真实，这就是一种法律真实的思想理念。 法官并没有看见张三杀人，凭什么在判决当中认定张三构成杀人罪？当法官在判决当中认定张三构成杀人罪，其含义是指现有证据证明张三犯有故意杀人罪；当法官作出判决说张三的行为不构成故意杀人罪，是指现有的证据不能证明张三故意杀人。至于张三在客观上有没有杀人是另外的问题。法官是人不是神，法官只能够对有证据证明的事实来负责，而不能对所谓的客观真实来负责。现有证据不能证明张三杀人，那法官作出无罪判决。也许这个人就是张三杀的，或者后来发现证据证明这个人确实是张三杀的，在这种情况下根据客观真实的特点，法官这个判决错了。但是根据法律真实的观点，觉得法官的判决没有错。因此法官只能对法律真实负责，不可能对客观真实负责，这样一个观念，我觉得也是非常重要。实际上在现实生活当中，每时每刻都发生着大量的案件。有些案件发生了，但是并没有被我们所发现，有些案件发现了，但是并没有被破获。有些案件破获了，但是没有证据来证明。只有少部分案件发生了、发现了、破获了、有证据来证明，经法院审理最终认定为有罪。这样的案件，在整个社会生活存在的犯罪案件当中，只占极小一部分，能占到10%至15%就已经很不错了。大家可能会对这样一个数据感到怀疑，但说明一下，大家就可以相信了。按照刑法规定，生产销售、伪劣产品，销售金额达到5万元以上，就可以构成犯罪。现实中销售伪劣产品的情况，可以说是大量发生。如果按照这个法律标准来衡量，该有多少销售伪劣产品的案件，可能是几百万、几千万件。但是最终经过法院认定，受到法律制裁的生产销售伪劣产品的案件可能只是其中的几千万分之一。之所以有这么大量的案件在客观上发生了，只有极少一部分的犯罪人受到法律制裁，这主要是由于司法能力的有限性决定的。过去说天网恢恢疏而不漏，好像一个人只要犯罪，必然会受到法律制裁，实际上这只是一种理想的状况。是对犯罪人的警诫。事实上我们远远做不到。最后受到法律惩罚的犯罪人只是一小部分。另外在司法过程当中，90%或者说95%左右的案件是能够通过司法途径查清事实，查清证据，最后得到有罪或无罪判决的。但是还有5%—8%左右的案件，是我们所说的疑难案件。这些案件的特点，是既存在一部分有罪证据，不能排除犯罪嫌疑，又存在着一部分无罪证据，不足以认定有罪。对这种疑难案件，司法机关往往面临着错判还是错放的两难选择。我们过去往往是宁愿错判也不愿意错放。随着法治意识和人权保障观念提高，要求司法机关从宁愿错判也不愿意错放转变为宁愿错放也不错判。为什么宁愿错放也不宁愿错判，有位学者对此作出这样一个说明，他说错判是犯两个错误，一个错误是使无罪的人受到了法律的非法追究，第二个错误是使真正有罪的人逃脱了法律追究。而错放只是犯一个错误，使有罪的人逃脱了法律追究。他说就一个人当然不愿意犯错误，但是如果非要犯错误的话，正确的选择应当是宁愿犯一个错误，也不愿意犯两个错误。因此，他的结论是当司法机关面临着错判还是错放的选择时。正确的答案应当是宁愿错放也不应当错判，这个评论很有启发意义。但是我认为其中存在着两个问题值得推敲。第一个问题，宁愿犯一个错误而不愿意犯两个错误，难道这真是一种正确的选择吗？如果是一个正确的选择，他必须要有一个前提。这就是一个错误和两个错误，错误大小相同。两个错误加起来要大于一个错误，在这种情况下，宁愿犯一个错误而不愿意犯两个错误，实际上是指宁愿犯一个小错误，而不愿意犯一个大错误。如果一个错误和两个错误，大小不等。一个错误是一个大错误，而两个错误是两个小错误，也就是说两个小错误之和要小于一个大错误。在这种情况下，正确选择就应当是你宁愿犯两个错误，也不愿意犯一个错误。它的真实含义，仍然是指宁愿犯一个小错误，也不愿意犯一个大错误。因此，在这种选择当中，如果只考虑错误的多少而忽略了错误大小是仍然不能作出正确选择的。过去我们的司法机关面对到底是错判还是错放时之所以会作出宁愿错判也不愿意错放的选择，是因为社会对于错判还是错放的社会评价不同。错放被看成是一个大错误，是一个阶级立场的问题，是一个打击不力的问题。而错判只是一个小错误，是一个工作方法的问题，是一个认识水平的问题。在这种情况下，人们当然宁愿错判也不愿意错放。现在要使这种观念发生转变，要使人们认识到错判是一个大错误，侵犯了公民的人身权利，而错放只是一个小错误。因为这里所谓的错放，并不是说我知道他是犯罪人，我故意放了他，我徇私枉法，并不是这样，只是现在没有证据，是司法能力有限决定的，当然是一个小错误。只有在这种情况下，人们才有可能选择宁愿错放也不愿意错判，这是第一点。第二点，也是必要的。就是说错判和错放中的错是根据什么标准来衡量的。为什么说在这种情况下，放是错的。实际上这里所谓的放是错的，指的是放了以后，经发现证据，证明这个罪确实是他所犯。这时我们说这个放是错了，这是针对客观真实来作出的一个判断。根据无罪推定原则，这里的放根据就没有错，而完全是正确的。因为无罪推定的一个基本含义，是不能认定有罪就是无罪，既然在这种情况下，你不能认定有罪，不能达到事实清楚、证据充分的条件，那么放完全是正确的。因此，说自己的放是一个错放，完全是有罪推定的说法。因为有罪推定的含义就是不能证明无罪就是有罪。因此我认为根本就不存在错判和错放的两难选择，而只存在着错判还是对放的问题。这是一个对和错的选择，而不是说两个错，选一个小的出来。在这种情况下，放是对的，判就是错的，其中就涉及到无罪推定原则。无罪推定原则是法治社会刑事诉讼法的最基本原则，无罪推定实际上为我们的刑事诉讼提供了逻辑的起点，因为无罪推定的含义是不能证明有罪作出的，因此，控方指控他有罪必须要从假定他无罪开始，只有控方完成了有罪指控，那么他才是有罪。如果控方没有完成有罪指控，不能证明他有罪，他就是无罪。与之相反的是有罪推定，有罪推定的含义是无罪就是有罪，只要你不能证明无罪，就是有罪。所以有罪推定把无罪的推定责任，加给辩方，加给被告人。我们过去对于无罪推定原则缺乏正确认识，有的人就说我们国家既不搞有罪推定也不搞无罪推定，我们坚持实事求是，是有罪就是有罪，是无罪就是无罪，搞什么有罪推定无罪推定，实际上这个话完全是错误的。应该说在一个国家刑事诉讼法中，你不搞有罪推定你必然搞无罪推定，你不搞无罪推定必然搞有罪推定，有罪推定和无罪推定必选其一，而不存在第三者。实事求是和无罪推定是两个完全不同层面上的，它所要解决的问题是完全不一样的。实事求是是以查清案件真实情况为前提的。查清了案件的真实情况，有罪就按照有罪来处理，无罪就按照无罪来处理。在这个时候才有实事求是，但是如果一个案件无法查清事实，你怎么来实事求是。在这种情况下，只能靠有罪推定或无罪推定来解决。有罪推定就意味着你没有查清，没有查清就意味着人不能证明无罪。那你就是有罪。如果按照无罪推定原则，没有查清，那表明你不能证明他有罪。不能证明有罪，就是无罪。所以有罪推定、无罪推定这个原则，它是解决这些疑难案件的。实际上，一些国家的法治水平并不看他如何解决90%，甚至95%的事实清楚，证据充分的案件，这些案件怎么来解决，世界各国我看没有什么差别。都会按照他的真实情况来实事求是处理。而一个国家法治水平恰恰取决于你是如何来处理这5%-8%的疑难案件，你是采用有罪推定，还是采用无罪推定，在我们国家1996年修改后刑事诉讼法当中，第32条规定了无罪推定原则，这也是我国刑事诉讼法的一个重大进步。当然，我国刑事诉讼法中无罪推定原则的规定并不彻底，主要表现在没有规定被告人不能自证其罪的原则，也就是赋予犯罪嫌疑人以沉默权。相反规定了被告人、犯罪嫌疑人有如实回答的义务。这表明是排斥沉默权的。尽管如此，我国96年的刑诉法，关于无罪推定增加了一种事实不清，证据不足的辩解。这是无罪推定原则在处理疑难案件的重要体现，也就是疑罪从无原则，1979年的刑诉法当中，只规定了一种判决，就是有事实能够证明其无罪，才能是无罪判决。但是在现实生活当中，有很多案件它既不能证明有罪，又不能证明无罪。所以过去往往无限制的拖延，久拖不决，97年的刑诉法根据无罪推定原则，明确规定了在事实不清，证据不足的情况下，人民法院可以作出无罪判决。这样的规定体现了疑罪从无的原则，对于贯彻无罪推定原则具有重大意义。当然，在司法实践当中，无罪判决虽然在刑诉法中有规定，但是法院要判起来，是相当难的。可以说有来自社会各方面的压力。我们现在清理的超期积压案件中有相当一部分是这种类型，在法律适用上存在着一些疑难问题。如果这些案件很简单，事实确凿，他们都会按照程序很快的走完。一般说，都不会很长。主要是对这样一些疑难案件，我们又不敢严格按照法律规定来作出无罪判决，所以就导致这种案件严重的超期。在清理超期羁押案件当中，肖扬院长就提出：有罪判决，无罪放人。这里的无罪，并不是指客观上的无罪，而包括尤其是数量更大的事实不清、证据不足的问题。期限到了，你还不能查清他有罪，即使不能证明他无罪，那你也得放人。你不能无限制的关押，不能无限制的再去查，不能从上级法院再退回到下级法院。下级法院再退回给检察院，检察院再退回公安，来回的倒。这都不符合法治原则。所以疑罪从无的这样一个原则，它所反映的就是这样一个法律真实。也就是说在审判当中，由于受到了主观认识局限性司法资源有限性的限制，不可能把每个案件都查得水落石出。总有一部分案件是查不出，所以我们追求的真实标准不可能是客观真实，而只能是法律真实。而这种法律真实就是建立在证据基础之上，就是要强调证据的真实，这种证据的观念对我们的司法活动来说呢，是至关重要的。 　　前两年，我在香港的报纸上看到这样一个消息，香港警方在一次辑毒行动中抓获一名贩毒分子，从他身上搜出了一百多克毒品，就把毒品保管起来等待向法院起诉。但是这个案子在起诉到法院之前，由于对毒品的保管不当，在警方定期检查中把这个毒品给销毁掉了，毒品销毁以后警方就把这个毒品犯罪份子给释放了。当时我看到这样一个消息感到很不好理解，甚至很震惊，明明警方现场抓获了这个毒品犯罪份子，从他身上搜出了这些毒品，为什么说仅仅因为这个毒品保管不当被销毁了就释放了呢？这不就是放纵了这个毒品犯罪份子了吗？但后来了解了香港的司法制度，那么对警方的这样一种行动就很容易理解了。因为根据香港的司法制度，控方指控一个人犯罪，必须要把有关的人证物证都拿到法庭上去，你警方控方说他贩毒，但是法官并没有看到他贩毒，是你控方说他贩毒，你说他贩毒那他贩的毒品在什么地方？因此你必须把毒品拿到法庭上去，让法官来看，而且要接受律师的质证，光证明有毒品还不行，还要证明这个毒品是他所贩，这个毒品和他的行为之间具有相关性，因此警察必须要出庭作证，必须要说这个毒品是我从他身上搜出来的，来证明他贩毒。只有在这个情况下，法官才能判他贩毒罪。现在毒品被销毁了，你把案子起诉到法院说他贩毒，那他毒品在哪，拿不出毒品来你怎么能指控他贩毒？这种情况下警方只能放人，不是警方想放，而是根据他们的司法制度，这样的案件法院不可能作出一个判决，在这种证据的制度下，法官的判决是建立在扎实的证据基础之上的，那么他出现错案的可能性就相当小。但是在我们国家就远远没有做到这一步，我们的这样的一些物证基本上不拿到法庭上去，证人基本上不出庭，所以我们的审判庭是个哑巴庭，这种开庭和书面审理没什么两样，所有的只是念控方取得的证人证言，而对证言的真实性没法在法庭上进行审查。我们的物证也不拿到法庭上，而是公安机关出具一张办案说明，像香港那个案件在我们这儿被缴获的毒品根本不需要拿到法庭上去，而是写一个办案说明说什么时间什么地点抓获这个犯罪人，从他身上搜获多少毒品，然后把这张纸送到法院。那你就得相信这张纸是真实的，你没办法对这张纸的真实性进行审查，在这种情况下法官所作出的判决就是建立在对这张纸的信任基础之上的，就相信这个警察他不会说假话，一定是真的，但一旦警察作假，这个案件就会发生错误。有一个很真实的例子：去年在毒品犯罪比较严重的甘肃某地，一个县公安局的缉毒中队在前一年查获了好几个毒品大案。根据省里的规定查获大案根据毒品的数量给予奖励，所以他获得了好几十万块的奖励，尝到甜头。结果到了第二年，快年终了，没破获几个像样的毒品大案，一方面觉得脸上无光，另一方面觉得钱也没有了，就想办法弄个毒品大案。他们这个思路就令人很奇怪：本来打击犯罪有犯罪你才打击，没有犯罪你不更好吗？但是打击犯罪当中他有好处，如果没有犯罪他倒没有好处，这样就使他们想要来制造犯罪，他们在制造犯罪当中能够得到好处这就很可怕了，所以这是我们有关公安工作管理思路上有问题造成的。公安维护治安打击犯罪，是为了保护人民利益，因此一个正确的衡量标准应当是一个地方社会治安好而抓的人少，判的人少，杀人更少，在这个情况下这个公安机关最好。但我们现在的评价是相反的，不考虑社会治安好坏只考虑你抓多少人判多少人杀多少人，有的地方破获一个黑社会性组织可能给你十万二十万奖励，就不知道这种组织是怎么起来的，有黑社会组织不就证明你这个地方平时治安没搞好吗？如果这个地方没有黑社会性组织治安又很好那不说明这个地方公安机关工作做的很好吗，但他就得不到奖励。这就导致了这个公安局主管缉毒的副局长和缉毒中队的中队长想办法，最后找来一个线人，让他怎么想办法弄个大案。这个人就弄了一个十多斤的包，这个包里面并不是毒品，而是表面上弄一层薄薄的毒品，实际上毒品量很少，里面都是其他东西。然后又找了一个出租车司机，告诉司机你把毒品运到什么地方去，我给你五千块钱。出租车司机经不起诱惑就答应了，这个车走了没多远，公安就等着把他抓获了，这一抓获就破获了一个贩毒十多斤的大案。他们就自侦自鉴，说毒品有多少斤，然后再把这个案子移送到法院。这个司机一审就以犯运输毒品罪被判处死刑，公安局就得到了省里的二十多万奖励。省高院在审理这个案件中发现了漏洞，最后追查出原来这是这两个公安人员制造的假案。像这样的假案之所以能做成，就是由于我们制度上的漏洞，证据上的漏洞造成的，因为说一个人贩毒不需要把毒品拿到法庭上去，不需要把毒品数量进行鉴定，只要他写一个东西说什么地方抓获多少人搜获多少东西，法院就判罪。在这种情况下，就很容易出现漏洞，很容易出现错案，由此可见证据意识和证据观念是非常重要的。现在我们的证据意识虽然有所提高，但还有很大差距，法律上只规定了认定犯罪要达到事实清楚证据充分，但是在具体的案件当中，什么叫事实清楚，什么叫证据确实充分，没有具体标准，而且在证据的取得、证据的采信、证据的证明力上都缺乏应有的法律规则。特别是在证据的采信上，法官和司法人员的随意性是相当大的，使得案件不能建立在扎实的证据的基础之上。我国现在正在考虑制定证据法，并且正在启动对刑事证据法的全面修改，可能在修改中把证据内容放进去。证据的标准和证据的规则问题如果不能得到解决，我们的案件事实如何查清就缺乏应有的法律规范。比如说曾经有这么一个案件，安徽某地发生了一起强奸杀人碎尸弃尸案，公安机关找到这个了犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人也曾经做过交代，但是案件没有其他的旁证，这样指认弃尸现场就变的非常重要，公安机关对指认弃尸现场这样证据的固定非常重视，做了全程录像，但是却弄巧成拙，从录像带中可以看到前面有警察带路，中间有两个警察架着犯罪嫌疑人，后面跟着一大群人，有的扛着摄像机，有的挂着照相机浩浩荡荡出发了，到了某个地方，前面带路的警察就问犯罪嫌疑人是不是在这，犯罪嫌疑人就说是。这个案件起诉到法院后，一审法院作出了无罪判决，因为只有口供没有其他证据，指认弃尸现场这个证据取得的方式上违反规则，使得这个证据的证明力丧失，从录像上看并不是犯罪嫌疑人指认弃尸现场而是警察在指认，这样的证据是无效的，所以法院作出了无罪判决。检察院就这个案件提请省检察院来抗诉，安徽省检察院检察委员会在 讨论是否支持抗诉时就把录像带调上来播放，播放后一致认为这个案件不宜抗诉。案件中公安的做法说明他们有一定的证据意识，过去这种情况只用写一个办案笔录即可，但是现在反而从录像中看出违反证据规则，使得证据的证明力丧失，所以我们的司法机关必须建立起证据意识才能使案件建立在扎实的证据基础上。 　　第三，程序正义与实体正义的问题 　　程序正义与实体正义涉及到程序与实体的关系问题，我们过去总是把这种关系理解为手段与目的的关系，认为实体是目的而程序则是实现目的的手段，因此在司法工作中存在着严重的重实体轻程序的倾向，需要研究的是程序有没有独立于实体的公正的价值，程序和实体到底是一种什么关系？美国著名的学者罗尔思在《正义论》中专门研究了程序正义，他认为存在着三种程序正义：第一种是纯粹的程序正义，指的是程序决定实体正义。也就是说只要程序是正义的则实体也必然是正义的，像我们日常生活中的抓阄、赌博、摇号都是一种纯粹的程序正义。在这些纯粹的程序正义中只要程序是正义的，实体处理结果必然是正义的，因此在抓阄、赌博、摇号中包含着一种朴素的公正观念，大家都愿意用这种方式解决分配中的一些问题。当然像抓阄这样的做法也是有局限性的，他只能是在平等的主体之间，没有特殊要求的情况下才能采用。第二种是完善的程序正义。在完善的程序正义下程序正义和实体正义有两个不同的标准，但是通过设计程序能够百分之百的实现实体正义，罗尔思举了一个切蛋糕的例子，一个蛋糕两人分怎么能够使蛋糕分的公平合理，那么就设计了这样一个程序，切蛋糕的人后取蛋糕，这样就能使蛋糕分得公平合理，因为是切蛋糕的人后取蛋糕，如果你把蛋糕切的一块大一块小，大的就被人家先拿走了，你只能剩下一块小的，为了使自己的蛋糕和人家是一样大的，他就会努力的把蛋糕切的两边一样大，所以这就是一种完善的程序正义。第三种是不完善的程序正义，在不完善的程序正义中，程序正义和实体正义有两个不同的标准，而且无论如何设计程序也不可能百分之百的实现实体正义，像审判就是这样一种不完善的程序正义，例如在刑事审判当中，程序正义有程序正义的标准，像在刑事审判当中，程序正义的标准就是遵守有关程序性的规定，而实体正义标准就是定罪准确量刑恰当，但是在审判当中你即使完全遵守程序，也不能完全避免办错案；反之，程序违反了，案件实体的处理结果可能是正确的，所以审判就是一种不完善的程序正义。那么在不完善的程序正义当中就存在着程序正义与实体正义之间的矛盾和冲突，面对这种冲突，到底是把哪个放在第一位，这其实是一个重大的选择。我认为，应建立程序跟公正优先的理念，应当把程序公正放到优先的位置上，这主要是由于程序公正和实体公正两种公正的不同的特点所决定的。一般来说，程序公正的标准是客观的，可以衡量的，而实体公正的标准是模糊的，在很大程度上具有主观感受性。即使是在刑法当中量刑有一个幅度，在法定幅度之内也很难说多判一年少判一年谁对谁错。在定罪的问题上，在有罪和无罪之间，对于那些边缘性案件来说，也不能说判无罪对判有罪一定错，所以实体正义的标准有一定的模糊性，更为重要的是他有一定的主观感受性。也就是说这个实体处理结果在客观上是否公正是一会事，你这个当事人感觉到是否公正又是另一会事。而程序公正有一种吸收不满的功能，这点是非常重要的。像纯粹的程序正义抓阄，没有抓到东西当然不满，但这种不满可以被程序正义所吸收，因为抓阄的程序是公正的，没抓到只能怪自己手气不好。在完善的程序正义情况下切蛋糕，你想把蛋糕切的一样大，但你最终不可能切的两边完全一样大，可能还是有大有小，这中情况下大的还是被人拿走，可是你却不会不满，因为程序是公正的。反过来说程序不公正就能够制造不满，也就是说本来实体处理结果是公正的，但是因为程序上不公正，它就感觉到是不公正的。前两年最高院发出一个口号“要使我们的审判工作做到使人民群众都满意”对这个提法，贺卫方教授提出过批评，法院的审判工作不可能做到使全体人民都满意，而只能做到使百分之五十的人民满意。因为民事案件中有原告和被告，无论判哪方胜诉都会有一方不满意。刑事案件中有控辨双方，结果仍会使一方不满，因此只能做到使百分之五十的人民满意而不可能使百分之百的人民满意。实际上这句话只是从实体角度上说法院怎么判都有人不满意，但从程序公正角度说，法院不但有可能而且应该使百分之百的当事人都满意，也就是说只要做到了程序公正不仅胜诉一方满意，败诉的一方也会满意。因为这样的结果是在保护诉权公平合理的程序当中得出的必然的结论。反之，如果程序不合理的话，可能连百分之五十的人民满意都做不到，甚至会使百分之百的人民都不满意。程序公正是我们司法活动的根本，离开了程序公正我们就不能建立司法权威。我们讲的追求司法公正当然是程序公正和实体公正的统一，但是在司法公正中我认为更应该强调的是程序公正，应把程序公正放在第一位。美国的辛普森案件经过很长时间的审理最后作出无罪判决，但是百分之七八十的美国人都认为辛普森就是这个杀人犯。而当你问美国人辛普森是不是受到公正审理的话，他们都会回答辛普森确实受到了公正的审理。也就是说，审判的程序是公正的，即使实体处理结果出乎人们的意料，人们并不满意，也必须接受这个判决。辛普森案审完后，主审法官说了这样一段很有名的话：全国人民都看到了辛普森手上的鲜血，但是法律没有看到，我们只能服从法律。为什么能够服从法律、为什么能够服从陪审团的判决。因为陪审团就是控辨双方经过严密程序选出来的，所以最终陪审团作出的判决必须服从。在程序的设计当中，我国是二审终审，但还有审判监督和再审程序。现在我们有大量的再审案件和申诉的案件，所以是二审终审不终，终审解决不了纠纷，有很多人想通过再审来解决纠纷。这表明了司法的权威受到很大冲击。目前很多的上访案件是涉法案件，经过司法机关处理仍然不服的案件，司法机关在处理这些纠纷上确实处于一种无能为力的状况。这些纠纷是社会转型期的问题，随着法制的健全这些社会纠纷逐渐由过去的通过行政手段来解决变成通过法律手段解决。但我们现在解决纠纷的途径并不能满足实际的需要，出现了很大的问题。现在司法体制改革中，最高法院提出要对审级制度进行改革，即对部分案件实行三审终审，在一定程度上限制再审。最高法院想在几个大区设立分院，由其来承担死刑的复核以及跨省的民事案件，这些都是程序公正的重要组成部分。尤其是对涉及到公民生死的死刑问题我们在程序上一定要保证公正。这样才能使死刑判决得到社会认同。死刑复核权的下放不利于保障死刑的正确适用。而且和有关国际公约规定相矛盾，最高院收回死刑复核权我们认为是十分必要的。前几天我收到一个来自贵州的一审判处死刑的囚犯的来信，他说看到了我的一篇演讲文章“从枪下留人到法下留人”，讲的是死刑的存废和程序公正等问题，他说对于这点他们这些被判处死刑的人是最有感触的。在这封信里有一句话对我印象最深，他说“对于我们来说一审就是终审”，也就是说死刑在程序上还不健全，一审判死刑了二审改判的可能几乎没有，我们二审基本上死刑案件不开庭，这样一种情况对于保障被告人尤其是被判处死刑人的诉讼权利极为不利。而且他这个案件是在贵州，贵州的死刑复核权是下放到贵州省的，从信中来看他说是受胁迫情况下受雇于他人运输毒品320克，可能达到了当地的死刑判决标准，但从最高院的案例来看，死刑复核权仍在最高院的上海和江苏有两个案件，一个是运输毒品1000多克一个是运输毒品750多克，这两个案件当地高院都判处了死刑，但在最高院审核当中都改为死缓，并且专门强调运输毒品不只要看数量还要看情节。从这两个案件看，如果贵州案件送到最高院也会改判死缓，但是由于这个案件是由省里实施死刑复核权就被判处死刑立即执行，这封信给我很大的震动。他说“当你读到我这封信的时候，可能我已经被判处死刑了，我心里很不甘，但是我希望将来我们的法制健全”，这个事引发了我的思考，确实应该把程序正义放在第一位，程序公正了即使他被判处死刑了，他也会伏法的。如果你程序不公正，他还会心有不满心有不甘。我们中国历来缺乏程序的观念，而是把实体放在第一位，实际上程序主要是用来限制我们司法机关的，它是用来保障公民个人权利和自由的，尤其是保障被告人权利的。实际上罪行法定原则也好，法律争执也好，程序正义也好，最终的目的都是为了保证被告人的权利，那么被告人的权利为什么要保障？我认为这是法制的基本要求，法制的程度并不取决于法律对善良公民的权利的保护，而恰恰取决于对被告人犯罪人权利的保护程度，因为在一个社会里如果那些被告人犯罪人的权利都得到了保障，那些没有犯罪的公民的权利得到保障就是不言而喻的了，如果在一个社会里面，只有那些合法公民的权利才得到保护，而犯罪人、被告人的权利得不到任何的保护的话，这样的社会就不能说是一个法制社会，因为好人坏人的定义权是由政府决定的。然而我们的公民都可能成为一个潜在的被告人。有些学者提出这样的问题，在一个社会里为什么要有刑法和刑诉法，听到这个问题，我们最本能的回答是因为有犯罪，是因为要对犯罪加以惩治，但这个学者又说了如果说刑法和刑诉法的存在是为了惩治犯罪，那么可以说没有这些法律更能有效的惩治犯罪，因为有这些法律后，惩治罪犯时还要看看法律是否有规定。如果没有这些法律的话说他是犯罪它就是犯罪，我们就可以迅速地对他作出处理。从这个意义上说，刑法和刑诉法的存在恰(下转第95页）(上接第17页）恰不是为了更有效的惩治犯罪，而是要对国家惩治犯罪的活动来加以规范和限制。因此刑法和刑诉法的作用就是保障被告人的合法权利，这就是所谓的人权保障职能。所以我们始终面对着一对矛盾，这就是人权保障和惩治犯罪的矛盾。在大部分情况下人权保障和惩治犯罪是可以统一的。但不可否认在少部分情况下，这两个价值取向之间会存在一定冲突。也就是说强调打击犯罪就有可能以牺牲人权保障为代价，强调人权保障就会以牺牲惩治犯罪为代价。这里面存在一个选择的问题，我们过去一直强调惩治犯罪，在人权保障方面关注的不够。法制社会民主的发展要求我们把人权保障放在重要的位置上。所以司法理念的转变实际上就是要建立起人权保障的观念。要从强调惩治犯罪到强调人权保障的方向转变，这是刑事司法理念转变的一个基础。这次修改宪法听说要把国家保障人权写入宪法当中。只有真正的树立起人权保障的观念，才能建立起刑事法制的基本理念，依法治国才能真正落实到实处。