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杨立新
最高法院在这个司法解释里面，提到了法人和其他组织侵权责任，然后分开了一个雇主责任，这个里面其实有一个交叉，逻辑上并没有完全分得开。因为其他组织是一个很宽泛的概念，里面很多就包括很多私有企业或者是私人合伙。那么，这些组织雇佣的人，如果造成了他人的损害了以后，要承担责任究竟是按照法人侵权来处理，还是按照雇主责任来处理？所以，在这个地方不是一个很严谨的规定。我的意见是，第8条和第9条，从顺序上说，第9条可以视为一个特别规定，那么，如果是私人雇工的，就适用第9条，即使是属于其他组织的，也适用第9条，因为它是私人雇工。
在这两种侵权行为类型中，基本规则有以下几点：
第一，必须确定造成损害的人是法人和其他组织或者雇主的成员。这是法人、其他组织和雇主责任的前提条件，不是其成员，就不能为他所造成的损害承担责任。怎么判断是不是组织的成员呢？最基本的标准就是一方劳动者为他方提供劳务，他方为劳动者付出劳动报酬，这个时候劳动者就成为他方也就是这个组织的成员。
第二，组织成员一定要在执行职务当中造成他人损害。怎么样来确定执行职务？有三种主张，一种是“主观说”，就是以他在思想上是不是为雇主服务、为法人服务；第二种是“客观说”，要以他客观所执行的事务是不是有利于雇主、有利于法人、利益是不是归属于法人或者雇主；第三种是“折衷说”，主张将主观和客观综合起来考虑更准确。人身损害赔偿司法解释对此采用的是客观说标准，即确定一个人是不是在执行职务，就看客观上他这个行为是不是职务的组成部分，是不是为了完成职务的行为。这就是第9条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”
第三，这种责任形式是一个替代责任。它的规则是：首先受害人要求赔偿，是要求法人、其他组织和雇主来承担责任，他承担了责任以后，受害人的请求权就实现了。如果是行为人在行为当中有过错的，法人、其他组织和雇主承担了责任以后，可以向具体造成损害的行为人要求赔偿，这是一种追偿的形式。有一次我写了一篇文章，就涉及到这个问题，说某省法院有一个法官办错案了，后来判决改正了这个案件。把这个案件改正了以后，受害人申请国家赔偿，赔偿后，高院的政治部主任找到这个法官，说：你办错案件了承认不承认啊！法官承认是办错了。主任说，那你办错了案应该怎么办呢？法官说，你批评我、处分我，都行。主任说，那你还有没有别的责任啊？法官说没有责任了。政治部主任就说，你应该赔偿法院的损失，你办错案件造成法院赔偿了，你应该赔偿法院的损失。这位法官就火了，说，凭什么要我来赔偿？那么多人判错案件都没有赔偿，凭什么要我赔偿？后来我就写了一篇文章，我说这就叫替代责任，由于法官的过错造成了法院承担赔偿责任，法院可以向法官要求赔偿啊！替代责任就是这样一个规则。
第四，在最高法院的司法解释当中提到了一个新的情况，就是说，雇员在从事雇佣活动当中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。最高法院的这个规定是值得研究的。既然是替代责任，就不应当再规定连带责任。雇主承担责任就是雇主承担责任，雇员有过错找雇员赔偿就行了！一般再规定雇主和雇员还有承担连带赔偿责任。但是这次司法解释确实规定了这样一个连带赔偿责任，他们不是共同侵权，怎么承担连带赔偿责任呢？但是现在就这样规定了，你说在实践当中应该怎么办？如果原告就起诉两个人的话，法官还真得判他们承担连带责任。在目前这种情况下，《人身损害赔偿司法解释》在5月1日生效以后，应当按照这样的规定判决承担连带责任。在制定侵权行为法的时候，还要对这个规定进行研究，大概能够把它纠正过来。这个规定也说明，最高人民法院在这个司法解释中，有扩大连带责任的趋势，这是应当引起重视的。这里要研究的就是，承担连带责任成立的条件是什么？雇员在执行职务当中有故意或者重大过失的，是不是就是成立连带责任的基础？现在还不好说。
2．定作人指示过失责任
下面要讲的就是定作人指示过失责任。
我现说一个案例，这是一个真实的案例。向某要建两层楼住房，11个建筑工人组成合伙承包，墙建起来之后，将房架也装在墙上，之后开始在房架上装檩条等，合伙的负责人问向某，房架是不是合格，是不是有危险。向某明知房架的质量不好，买的是不合格的木材制作的，但还是说没有问题。数名工人上到房架上工作，房架折断，将在下面施工的一名合伙人砸伤，抢救无效死亡。向某隐瞒房架质量不好的事实，致使承揽的合伙人造成死亡的后果，构成定作人指示过失责任。
定作人指示过失责任不是中国原有的制度，当然中国原来也没有现代意义上的侵权行为法。定作人指示过失责任也不是大陆法系的制度，法国和德国都没有这样的规定，它原本是美国的侵权行为法制度，一般的把它译为独立工人，或者独立施工人，也就是说，你是一个定作人，你和承揽人之间订立了一个承揽加工合同，如果承揽人在加工过程当中造成了他人的损害，应该是他自己承担责任，因为你自己的行为造成他人的损害，应该你自己承担责任。但是，如果定作人给承揽人一个错误的指示或者定作的话，承揽人按照错误的指示或者定作去做的时候，造成了他人的损害，这就应当由定作人来承担赔偿责任。这样一种情况就构成了替代责任，加工人造成了损害，他是行为人，由于定作人有过错，定作人要替行为人来承担责任，这不是一种替代责任的形式吗？！
原来美国的侵权行为法是这样规定的，后来怎么引进到中国来的呢？日本在19世纪后期起草《日本民法典》的时候，借鉴了很多美国法的东西，这种侵权行为就是从美国法当中引进过来的，日本的侵权行为法当中就规定了这种侵权行为。这就是《日本民法典》第716条：“定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或指示有过失时，不在此限。”日本法规定了这种侵权行为以后，我们在清末的时候起草《大清民律草案》，第953条就直接引进了日本侵权行为法的这个条文，后来在民国民律草案第254条又作了规定，最后在国民政府起草的民法典当中最终规定了定做人指示过失责任，这就是第189条：“承揽人执行承揽事项，不法侵害他人权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或者指示有过失者，不在此限。”
到了新中国以后，彻底废除国民党的伪法统，我们什么侵权制度都没有了，以后就陆陆续续的借鉴苏联的侵权行为法作了一些规定。在80年代的时候，我写过文章，我说，定作人指示过失责任在侵权责任当中是很重要的制度，应该把它规定下来。那个时候我提出这个观点以后，没有人理睬我，因为没有迫切的需要。在这一次起草侵权行为法当中，我一提出这个观点后，大家都赞成，因为它太现实了。比如说，我们在家庭装修当中，把装修队请来为你装修，这个时候就是承揽加工合同。装修队在装修过程当中，他要是造成了别人的损害，应该是装修队自己来承担责任。假如说，由于是业主也就是定作人错误的指示造成了他人的损害，就应该由定作人来承担责任。这样的案件是大量的，因此就具有迫切性、极端的必要性。因此应当规定这种侵权责任类型。
掌握定作人指示过失责任的基本规则是：
第一，当事人之间的合同必须是承揽性质的合同。说是承揽性质的合同，并不是说一定是承揽合同，只要是具有承揽的性质就行了。在这个问题上，正式区分定作人指示过失责任和雇主责任的基本界限。定作人指示过失责任的基础是承揽性质的合同，而雇主责任则必须是劳务合同，雇工是雇主的成员。例如本案，合伙的11人承包二层楼的建筑工程，是合伙承揽，并不是向某雇了11个工人。本案的二审法院认定被告即向某对受害人承担责任是雇主责任，这是不对的，因为当事人之间的关系是承揽关系，而不是劳务关系。在定作人与承揽人之间，存在特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。
第二，侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成承揽人损害或者承揽人损害他人的行为，必须是在完成承揽事项的过程中发生的行为。如果超出了执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。
第三，这种侵权行为侵害的权利，分为两个方面，一个是承揽合同以外的第三人的民事权利，例如生命权或者健康权的损害，另一个是承揽人自己权利的损害，就是承揽人在执行承揽事务之中，造成了自己的权利损害。在这个问题上，司法解释第10条的规定较为宽泛，不仅包括致第三人损害，而且还包括了造成自己的损害。这样规定虽然超出了传统的定作人指示过失责任的范围，但是这样规定也有适用上的好处，就是一揽子解决问题。
第四，造成损害事实的直接行为人，是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害，或者造成自己的损害，并不是定作人的行为造成他人损害或者承揽人的损害。这是替代责任成立的基础。如果是定作人自己造成的损害，那就是自己的责任，而不是替代责任了。在本案中，受害人造成的损害，也是自己的合伙人造成的，而不是定作人造成的。
第五，侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。这正是定作人指示过失责任的基本特征，就是为他人的行为造成的后果负责，而承揽人造成损害的原因，就在于定作人的过失。本案的损害事实，正是由于向某的错误指示造成的，因此，他必须对这个损害承担责任。
在这里要补充说明的是，区分劳务合同和承揽合同的关键在哪里的问题。区分的界限，就在于，劳务合同是购买劳动力的合同，一方支付的对价，购买的就是对方的劳动，因此，劳动者在劳动中发生的损害他人的事故或者劳动者受到损害的事故，都必须有雇主承担责任。这就是雇主责任和工伤事故责任。而承揽合同是购买劳动成果的合同，一方支付对价，购买的是对方的劳动成果，而不是劳动的过程，因此，劳动过程中发生的一切损害，都是有劳动者自己承受，定作人并不承担责任。只有定作、指示或者选任有过错的，才由定作人承担责任。这就是两种合同关系的根本区别。
在人身损害赔偿司法解释中，定作人指示过失责任就是司法解释的第10条规定的，是一个很明确的规定，但是这个规定超出了原来定作人指示过失责任的范围，条文规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这条规定和传统的定做人指示过失责任有两点不同：
第一点，就是把承揽人造成自己的损害也包括进去了，一般讲定作人指示过失是指造成第三人的损害的时候，才是这种责任。现在把承揽人造成自己的损害也包括进去了，超出了传统的规定。但是，我认为这种规定还是有道理的，就是明确了承揽人在执行承揽活动中造成自己的损害的，应当自己承担责任。这有利于区分承揽人损害自己承担责任与工伤事故责任的区别。
第二点，就是定作人在什么情况下承担责任。在这个条文中规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，其中这个“选任”是其他国家都没有规定的。定作人仅仅对定作或者指示的过错承担责任，对选任不承担责任。比如说，一个装修队他本来就没有资质，他伪造了一个资质给你看，你一看还说，还是一级资质呢！我就请你做吧！结果他做的一塌糊涂造成别人损害了，因为你选任有过错，你怎么就没有发现他是假的呀！那你还是有过错，那你就要对他的这种行为造成的损害后果负责。这样规定对定作人的要求是不是太高了！我认为，这种规定不公平。所以，按道理还是应该定作人在指示或者定作有过失时才承担责任，选任的过失不应该承担责任。关于选任这方面的规定，在实践当中应该总结经验，为制定民法典侵权行为法做好准备。
（四）雇员受到损害的工伤事故责任
1．第11条规定的责任
人身损害赔偿司法解释第11条规定的是雇员受到损害的责任，就是“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”
适用这一个条文，需要特别注意的就是要和《工伤保险条例》相衔接，注意它们之间的协调问题。《工伤保险条例》对于工伤事故范围已经规定得很宽了，《工伤保险条例》当中规定：第一，有法定的劳动关系的，要按照工伤保险来处理；第二，就是没有法定的劳动关系，但是有事实的劳动关系的，也按照工伤保险来处理；也就是说，凡事对于法定的劳动关系，还是对于事实上的劳动关系，对于劳动者的保护都适用《工伤保险条例》来保护的，劳动者享受的都是劳动保险待遇。这样，用工的这一方，不管是单位、企业、还是个人，只要你雇佣他人作为劳动者，就都要向社会保险机构提供保险费用，发生了损害以后，社会保险机构对劳动者给予工伤保险待遇。我们现在所提到的工伤事故问题是不在这个范围里面的，按照现在大家通常的说法，就是对于非法用工除外，非法用工的造成了劳动者的损害，不适用《工伤保险条例》来调整，这个时候要适用侵权责任来处理。
首先，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。凡是不享受工伤保险待遇的劳动者在劳动中受到人身损害，雇主都要承担赔偿责任。
其次，第三人造成雇员人身伤害的，不是因为工伤事故造成的，而是因为第三人造成雇员损害的，司法解释规定第三人和雇主之间的责任关系是不真正连带责任。也就是说，雇员在工作当中受到第三人的损害，第三人要对损害承担不真正连带责任，这样，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主要承担了赔偿责任以后，还可以向第三人请求追偿。
再次，雇佣活动属于承包经营的，接受发包或者分包的雇主没有相应的资质，或者是没有安全生产条件的，雇员受到人身损害的，如果发包人或者分包人明知，这个时候要承担连带责任。
2．第12条规定的责任
人身损害赔偿司法解释第12条规定：依法参加工伤保险、统筹的用人单位的劳动者，因为工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担赔偿责任的，这个时候应当按照《工伤保险条例》来处理；因用人单位以外的其他第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任，法院应该允许。这个规定是不是意味着，在《工伤保险条例》的基础上，劳动者享受劳动保险待遇，但是第三人有损害的时候，是不是还可以请求第三人赔偿。说的好像是这个意思，但这个问题说的不是很清楚。
那么，一个这样的受害人，他可不可以在向第三人请求赔偿的同时，又可以享受劳动保险待遇呢？我倾向于这种观点。劳动保险待遇是用工者和劳动者他们之间的关系，第三人造成了劳动者的损害，向第三人要求赔偿，应当准许。这种情况的实质是劳动者是不是可以得到“双份赔偿”的问题。劳动保险待遇不是完全的赔偿损害，在这种情况下向第三人要求损害赔偿，我觉得还是可以的。因此，原则应当是：首先，实行工伤保险优先原则，无论怎样，劳动者都应当享受到工伤保险待遇。其次，对于第三人造成的工伤事故，劳动者还可以请求第三人承担侵权损害赔偿责任。
（五）帮工责任
人身损害赔偿司法解释第13条和第14条规定的都是帮工的问题。不过两个问题的角度不同。
1．帮工造成他人损害的责任
第13条当中讲的帮工造成他人损害的责任问题，有三个要点：
第一，就是帮工人在帮工当中造成他人损害的，这种情况类似于雇主责任，应当由被帮工人承担责任；尽管是无偿的，但是我在给你帮工的期间造成他人损害了，毕竟是为你提供劳务，所以，被帮工人应当承担责任。
第二，被帮工人拒绝帮工，帮工人还是坚定不移的要为你帮工，并且构成了帮工事实的，这个时候帮工人造成他人损害的，帮工人自己承担责任，被帮工人不承担责任。
第三，帮工人造成他人损害，如果具有故意或者重大过失的，这时候被帮工人要承担连带责任。这个规定和雇主责任采用的是同样的规则。其前提是权利人要求承担连带责任的，才能够承担连带责任。
2．帮工人受到损害的责任
人身损害赔偿司法解释第14条规定帮工人受到损害的责任时，也讲了三个问题：
第一，帮工人为被帮工人义务帮工造成自己损害的，这个规定原则上就象工伤事故，应该由被帮工人来承担责任。我为你提供劳动造成自己损害了，那么，你也应该给我一个赔偿。
第二，被帮工人拒绝帮工的，原则上不承担赔偿责任，但是要在受益范围内给予适当的补偿，这就是一个补偿的责任，而不是赔偿的责任。
第三，帮工人在帮工活动当中，遭受第三人侵权造成人身损害的，第三人承担赔偿责任；但是第三人不能确定或者没有赔偿能力的时候，这时候，被帮工人应当承担补充的补偿责任，这个责任是一个补充的补偿责任，而不是一个补充的赔偿责任。
（六）关于见义勇为的求偿权问题
人身损害赔偿司法解释第15条规定的是见义勇为造成损害的求偿权。这个问题，其实《民法通则》已经作了规定，就是第109条。这次司法解释又重新作了强调。强调的是什么呢？
行为人实施见义勇为行为使自己受到了损害，国家没有赔偿，这个时候受害人应该怎么办？首先应当是侵害人承担责任。这一点民法通则第109条已经规定清楚了。民法通则同时也规定受益人也应该给予适当的补偿。那么在什么情况下，怎样进行补偿，就是第15条强调的重点。
首先，承担补偿的条件是什么？第一是没有侵权人，第二是不能确定侵权人，第三是侵权人没有赔偿能力，这三种情况都可以向受益人请求适当的补偿责任。
其次，受益人承担的责任是一个补偿的责任，而不是赔偿的责任。是在受益人受益的范围内，承担适当的补偿责任。有人问，什么叫做受益范围，什么叫做适当？这些都是法官自由裁量的范围，法官可以根据实际情况作出判决。
（七）物件致害责任
最后一个侵权行为类型讲的是物件致人损害责任。
人身损害赔偿司法解释第16条规定的物件致人损害当中提到了三种情况：第一，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；第二，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；第三，树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
1．人工构筑物致害责任
这里比较复杂侵权行为类型是人工构筑物致害责任。人工构筑物是最高法院提出的概念，过去讲这个概念的时候，叫“国有公共设施设置缺陷或者管理缺陷致人损害的责任”，这个是比较标准的说法，后来又使用“公共营造物致害责任”的说法，这是日本的说法。这些讲的都是国家赔偿责任。
在很多国家的《国家赔偿法》当中规定的国家赔偿责任是三种，一种就是我们现在所说的行政赔偿，政府的行为造成他人损害了，由政府承担赔偿责任。第二种，就是司法赔偿、冤狱赔偿，办错案件了，公安抓错人了，检察院错误起诉了，法院判错了，这些是司法赔偿。这样行政赔偿和司法赔偿是国家赔偿法当中规定的两种赔偿责任，在其他《国家赔偿法》当中还规定了第三种情况，就是国有公共设施设置缺陷和管理缺陷致人损害的责任，这种责任也是国家赔偿责任。最典型的就是重庆綦江彩虹桥的案件，綦江彩虹桥垮塌了以后，造成很多人的死亡和伤害，最后谁承担的赔偿责任啊？统统是国家财政拿的钱，当然是地方财政，但确实是国家拿的钱，没有去找哪一个人去要求赔偿。这说明什么呢？说明这个财产、这个物就是国家的，造成损害当然应该由国家来赔偿。但是有一个问题，我们的《国家赔偿法》当中没有规定这种侵权行为，这种侵权行为发生以后应该怎么办呢？应该按照《民法通则》的规定来处理，《民法通则》的第126条和这一条最为相似，但是第126条根本就没讲这件事，第126条规定的是建筑物和其他设施，以及建筑物上面的悬挂物、搁置物脱落、坠落、倒塌造成他人损害的，由建筑物的所有人、管理人承担责任，没讲设置缺陷和管理缺陷造成的损害。
这种情况，既然《国家赔偿法》没有规定，就应当按照《民法通则》的规定来处理。原来有一个案件说明这个问题是最有说服力的，这个案件涉及到一个厕所的问题。在贵阳的花溪，有一天一家三口人到某人家中串门，回家的时候就是暮色苍茫时分。太太突然想起来要上厕所，这时路边就有一个厕所。太太进了厕所，丈夫和儿子也就进了男厕所方便，出来后等了很久，也不见太太出来，就很着急。这时候，有一个女同志从厕所里边出来，丈夫赶紧问里边还有没有一个人。女同志说没有，丈夫说不可能，太太进去之后，他一直在外边等着，没有出来呀。女同志就说真的没有，不信你可以进去看看。进去之后，果然没有，这时候丈夫和孩子就一起喊起来了。附近的居民出来见状，就说是不是掉进厕所了？原来，这个厕所中间有一个门，是女厕所的门，直接进去向前，是一个门，接着就是掏粪口，向右拐，才是女厕所。在女厕所门上，挂了一个牌子，写了一个女字，还向右画了一个箭头，提示进厕所的女同志要向右拐。平时，这个淘粪口的门是锁着的，里边的口要用木板盖上，这天门没锁，口没盖。因为天色已经苍茫，太太没有看清字和箭头，直接就向前走，一下子就掉进厕所的粪坑里了。也可能里边的氨气太重，也就死了。等到居民提示之后，丈夫和孩子用电筒照亮了粪坑，见到了自己的太太已经淹死在里边了。这个案件中，厕所是公共设施，在这座厕所上，既有设计缺陷，又有管理缺陷，完全构成国有公共设施设置缺陷管理缺陷致害责任的特征。法院的这个判决说的很清楚，这件案件本来是一个国家赔偿责任，但是由于《国家赔偿法》对此没有规定，故比照《民法通则》的第126条规定处理，确定了管理者和设计施工的人承担侵权责任。
现在，最高法院的这个司法解释中规定了这种案件的处理规则，并且确定了“人工构筑物致害责任”这个概念。这是一个很好的规定。这样，就将一个国家赔偿责任改造成了一个物件致害责任的普通民事侵权责任。
这个规定的第一项就说，道路、桥梁、隧道等人工构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，管理人和所有人要承担责任。这个里面就把道理说明白了，这些道路、桥梁、隧道等等这些人工构筑物它的所有人都是国家，具体管理的也是国家的单位，这样造成了损害就由它的管理人、所有人来承担。怎么样承担了？就是维护、管理瑕疵造成损害的，这时候要承担损害赔偿责任。
这一条在最后一款当中还规定，前款第一项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，应该由管理人、所有人、设计者、施工者承担连带责任。这里的连带责任规定得也有些问题，如果参照产品侵权的规则处理会更好一些，就是首先是所有者管理者承担责任，在他们承担了责任之后，再向设计者或者施工者请求赔偿。
这样，就把国有公共设施设置缺陷和管理缺陷致人损害责任都规定进去了，这个条文规定得也是很好的。大家在适用的时候，应该注意第一款和第二款的联系，把它们结合到一起来适用。
2．堆放物致害责任
堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，当然应该由物的主人来承担责任。这个问题其实1988年《民法通则》的司法解释第155条有过规定，不过那时候着眼点不是现在的这个意思，是说“因堆放物倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”。而现在的司法解释第16条第二款规定的是堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，应当适用《民法通则》第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。其含义是：第一，堆放物造成损害，物主也就是所有人或者管理人承担责任。第二，责任的性质是推定过错责任，举证责任倒置。第三，适用的法律是《民法通则》第126条规定。这三点倒是应当予以明确的，这就比原来的司法解释好多了。
3．树木折断果实坠落致害责任
树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的，这里面实际上也没有大的问题。问题是这种情况多不多，有没有必要规定？有一次，是2002年第一次专家讨论侵权行为法的时候，也是提到这个问题。唐德华副院长问我，杨立新你办了20多年的民事案子，你处理过果实坠落把人脑袋砸伤的案件吗？我说，没有啊！唐院长说，既然没有，你们提出规定这一种侵权行为干吗呀？我说，一旦要有椰子等果实坠落，把人砸伤了，不就有规定了吗？他说，不是二十几年都没有遇到吗！其实还是有备无患的好，所以也就规定了。
但是树木折断造成损害这种情况倒是很多的。梁慧星教授在1991年的时候专门写过文章，叫做“大风刮倒路边树造成损害，谁承担责任”的论文，说，一个人骑车在路上走，由于刮大风，把路边的树刮倒了，一下把这个人砸伤了，谁承担责任？应该树的所有人承担责任，后面这两种情况讲的都比较简单。
这里有一个较为典型的案例。26岁的姜女士系某工程机械厂职工，2001年8月18日中午12时30分，骑自行车行至某市桐柏北路梦园新村小区附近时，被路边行道树上突然断落下来的一根约碗口粗的树枝砸中头部致伤。姜女士在该市中心医院住院治疗，支付医疗费43691元。出院后，姜女士用于颅骨修补术和继续治疗、外购药物又花费10878元。后经法医鉴定，其伤情已构成六级伤残，今后每年医药、检验费为6274元左右。在姜女士受伤住院期间，被告即该市绿化工程管理处仅支付了医疗费用57000元。姜女士遂向法院起诉，要求被告赔偿原告各种经济损失共计473649.40元。被告认为，本案属于自然伤害，而被告属于职能部门，非营利性单位，资金全额政府补给；原告的诉讼请求过高。法院审理认为：被告作为该市桐柏北路行道树的管理维护单位，应当及时对行道树进行管理维护。由于被告疏于管理，致使在大风天气条件下行道树枯枝被大风刮断，砸中骑自行车路过的原告头部，从而导致原告受伤致残，由此给原告身心健康造成的损害，被告应当承担赔偿责任。遂判决被告赔偿医疗费55589元、精神损害赔偿费40000元、继续治疗费221086元等，共计372214元。
树木致人损害侵权责任的成立必须具备下列构成要件：第一，须有树木果实的致害行为。树木果实致害行为只能是树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害。凡是其中之一种，都构成这种侵权行为的方式。第二，须有受害人的损害事实。树木倾倒、折断或者果实坠落造成受害人的损害，一般是人身伤害，包括致人轻伤、重伤致残和死亡。也可能造成财产的损害，包括直接损失和间接损失。第三，损害事实须与树木致害行为之间有因果关系。树木倾倒、折断或者果实坠落，直接造成受害人的人身伤害或者财产损失，为有因果关系；树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害等物理力并未直接作用于他人的人身，而是引发其他现象，致他人的人身受损害，亦为有因果关系。有时候，树木致人损害的原因属于自然力的原因，只要树木的所有人或者管理人未尽适当注意义务，同样具备因果关系要件。第四，须树木的所有人或管理人有过错。这种过错一般是指管理不当或欠缺，均应以过失方式为之。其过失的确定形式采推定方式，凡树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害，首先推定树木所有人或管理人有过失，认定其未尽注意义务，勿须受害人证明。
树木致人损害人身损害赔偿责任的赔偿权利主体是受害人，可以直接向赔偿义务主体请求赔偿。根据人身损害赔偿司法解释的规定，树木致人损害损害赔偿责任的赔偿义务主体，是树木果实的所有人和管理人。
树木果实致人损害人身损害赔偿责任的免责事由为：第一，树木的所有人或管理人无过错，免除其赔偿责任。第二，不可抗力，如果树木倾倒、折断或者果实坠落，是因不可抗力造成的，免除其所有人、管理人的赔偿责任。不可抗力与一般自然力原因不同，例如本案，树木枯枝应当及时清理，风大刮断枯枝，其管理人有过错，不是不可抗力。第三，完全由于第三人的过错造成树木致害他人，其所有人、管理人免责，损害赔偿责任应由第三人承担。如果第三人过错行为与树木的所有人、管理人的过错行为相结合而发生致害结果，应当各自承担相应的责任。完全由于受害人自己的过错造成损害的，免除树木果实的所有人、管理人的人身损害赔偿责任。
4．补充一个越界枝桠的问题
其实，树木造成损害还有一种情况，就是“越界枝桠”的损害问题。一个典型的案例说的是，2004年4月，某造币厂与某小区物业公司纠纷不断。原来，两家之间有一座两米高的大墙为界墙，物业公司为了美化环境，在自己一侧种植了爬山虎，爬山虎生长茂盛，越爬越高，不仅爬上了高墙，而且越过了大墙，在造币厂一侧随风摇动。造币厂是敏感单位，四周设有安全防范设施，爬山虎一随风摇动，造币厂的报警器就报警，厂区警戒人员就紧急出动，进行搜索，但最终都发现是爬山虎在作怪，因而虚惊一场。造币厂方找物业公司交涉，要求他们清除爬山虎，或者将爬山虎限制在小区一侧生长，不能越界。物业单位声称爬山虎是为了美化环境而种植，所有权归全体业主，任何人无权干预。造币厂要求将越界的爬山虎枝桠剪除，物业公司也不同意，遂酿成纠纷。
越界枝桠是民法中的一个概念，就是相邻的不动产所有权人或者使用权人之间，一方种植树木等植物的枝桠越过界限。越界枝桠涉及到两个方面，第一方面，是越界枝桠的相邻权问题，如果枝桠只是越界，并没有造成妨害，对方应当容忍，一般不得主张剪除；如果越界枝桠遮光挡风，妨害对方权利行使，则应当剪除。这是越界枝桠相邻权纠纷。第二方面，是越界枝桠造成损害的侵权问题，越界枝桠侵害相邻方的权利并造成了财产的损害，则构成侵权责任，不仅要剪除越界枝桠，而且还应当承担侵权损害赔偿责任。本案涉及的问题是后一个问题，是越界枝桠侵权责任问题。第三个方面的问题，就是越界枝桠的物权法问题。如果越界的枝桠是果树的枝桠，那么就存在一个果实的权利归属的问题。物权法的规则是，越界枝桠的过失长在树上，其所有权归属于树木所有人。这一点没有问题。但是，如果果实落在地上，那果实的所有权就归属于土地所有人，不属于树木所有人。为什么要这样规定？就是要督促果树的所有人及时进行管理，不及时管理，就要承受其后果。你本来就因为果树的枝桠越界，就对他人行使权利构成了妨碍，再不及时管理，当然就要承担不利的后果了。
现在要说的是第二个越界枝桠的问题，就是越界枝桠侵权，这也是一种物件致害的侵权行为。其基本特点是：
第一，造成损害的行为，是树木等植物的所有人或者管理人对树木等植物的不当管理行为。物件致害的侵权行为，都是物造成他人的损害，而不是直接的人的行为所造成的损害。但是，物造成损害的实质是人的行为，是物件的所有人或者管理人的不当管理行为。越界枝桠造成相邻方的损害，尽管造成损害的是枝桠，但是由于所有人或者管理人的不当管理行为造成了枝桠越界，因此，造成损害的还是人的行为，是一种管理不当的间接行为。
第二，越界枝桠不仅越界，还须造成损害。对此，必须把握相邻权纠纷和侵权纠纷的界限。如果仅仅是枝桠越界，并没有对相邻方造成任何妨害，那么相邻方应当容忍；如果枝桠越界，对相邻方的权利行使构成一般的妨害，但并没有造成财产的损失，相邻方有权提出剪除越界枝桠，维护自己的权利；只有在越界枝桠不仅妨害了相邻方的权利行使，而且还造成了财产利益的损失，才构成侵权行为，要承担损害赔偿责任。这种损害事实应当是财产损失，例如越界枝桠挡光造成相邻方的作物歉收。如果越界枝桠折断或者果实坠落造成人身损害事实，则构成树木折断果实坠落的致人损害责任。本案造币厂是特殊行业，需要加以特别的保护，爬山虎越界，不仅妨害了其正当的工作秩序，而且经常报警并出动警力搜寻，已经造成了损害，具备这个要件。
第三，越界枝桠的不当管理行为与相邻方的损害之间具有因果关系。这种侵权责任的因果关系的特点是，造成损害的是越界枝桠，即越界枝桠是造成损害的直接原因，但是植物的所有人或者管理人的不当管理行为才是造成损害的根本原因。
第四，越界枝桠侵权责任构成需要具备所有人或者管理人的主观过错要件。这种过错一般应当是过失，是未尽适当注意而存在的疏忽或者懈怠。有时候也可能是间接故意，即知道越界枝桠可能造成损害，但是放任损害的发生。如果故意使枝桠越界造成对方的侵害，则构成违背善良风俗致人以损害的违法性，更容易判断，也构成侵权。由于物件致害责任实行过错推定原则，因此越界枝桠的所有人或者管理人的过错是推定的过错，无须受害人证明，如果所有人或者管理人认为自己对于损害的发生没有过错，则须举证证明，能够证明成立的，免除其赔偿责任，反之，则应当承担侵权责任。
越界枝桠造成损害的侵权责任构成，越界枝桠的所有人或者管理人应当承担侵权责任。在一般情况下，损害赔偿责任应当由越界枝桠的所有人承担；如果造成损害的原因是由于管理人管理不当所致，则应当由管理人承担责任。由于这种侵权行为所造成的损害结果是财产损害的事实，因此，其损害赔偿责任就是财产损害赔偿。所要赔偿的，包括财产的直接损失和间接损失。对此，侵权人应当承担全部赔偿责任，对直接损失和间接损失都要予以赔偿。
四、关于人身损害赔偿的标准和计算问题
（一）人身损害赔偿规定中的主要问题
1．赔偿的基本项目
人身损害赔偿司法解释第17条规定了人身损害赔偿的基本项目，这就是：
第一，造成一般伤害的赔偿，医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第三，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
2．关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质问题
在这个问题上应当特别注意的是，司法解释把残疾赔偿金和死亡的赔偿金从过去精神损害赔偿的性质改成了现在的物质损害的性质，那么，它就属于人身损害赔偿的范围，不属于精神损害赔偿的范围。
我们可以看一看，在精神损害赔偿司法解释当中，规定精神损害赔偿的项目，就是叫精神损害抚慰金，精神损害抚慰金里面包括三部分：一种是残疾赔偿金；一种是死亡赔偿金；一种是其他精神抚慰金。这三部分构成精神损害赔偿金。这一次司法解释把它改变了，就把死亡赔偿金和残疾赔偿金变成了物质损害赔偿金，也就意味着，死亡赔偿金和残疾赔偿金不再是精神损害赔偿的范围，这个变化是比较大的。
我介绍一下这个问题的演变过程。大家先可以看一看，在《民法通则》颁布之后，对于死亡的赔偿，就是第119条规定的丧葬费赔偿。后来大家都认为这个规定不合理，因为死亡赔偿的数额太少，不足以赔偿受害人的损失。因此寻求变更。最早规定死亡赔偿的，是《道路交通事故处理办法》当中规定了死亡补偿费赔偿。那时候，我还在最高法院民庭工作，公安部起草《道路交通事故处理办法》，民庭派人参加，提出的意见之一，就是寻求解决死亡赔偿不足的问题，因此根据我们的建议，写上了死亡赔偿金的规定。那是第一次规定了精神损害赔偿性质的赔偿金。后来在《产品质量法》当中规定了一个抚恤费赔偿，这个抚恤费和这个死亡赔偿金的规定是一个性质的。后来到了起草《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》时，就增加了统一得死亡赔偿金和残疾赔偿金。从《道路交通事故处理办法》以后，就一直是把这些规定当作是精神损害赔偿金，特别是《消法》规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金，影响更大。最典型的一个案件就是北京市海淀区法院审判的，贾国宇一家在春海餐厅吃饭，卡式炉的小液化气瓶爆炸，造成贾国宇重伤毁容的后果。法院判决其他的人身损害赔偿之后，还判决承担残疾赔偿金10万元。这个案件是第一次赔偿了10万元残疾赔偿金，这实际赔偿的是精神损害，并不是财产损失。
在这个司法解释之前，关于死亡赔偿金和残疾赔偿金讲的都是精神损害赔偿，现在的司法解释里面提到的残疾赔偿金和死亡赔偿金性质发生变化了，这个变化主要体现在第18条规定当中，第18条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”这个条文是一个写得不很成功的条文，因为其中有一个循环的问题：确定精神损害赔偿要按照精神损害赔偿的司法解释来确实，精神损害赔偿司法解释里面恰恰讲的死亡赔偿金和残疾赔偿金是精神损害赔偿的问题，现在人身损害赔偿司法解释第17条规定又把死亡赔偿金和残疾赔偿金放到了人身损害赔偿的范围里面去了，所以，这两个条文道理和意思大家都是明白的，但是条文写的不是很清楚。现在只能按照意思来解释，就是说，今后的精神损害赔偿，凡是涉及到人身损害赔偿的精神损害赔偿问题，就是赔偿精神损害抚慰金，残疾赔偿金和死亡赔偿金就变成了物质损害，这是应该注意的一点。
还有一点应该特别注意的就是，残疾赔偿金代替了“残废者的生活补助费”，这样等于是对《民法通则》的规定作了一个修改，在这个司法解释中不再提残疾者生活补助费的赔偿，而直接赔偿残疾赔偿金。那么，从5月1日之后，对残疾受害人的赔偿，就赔偿残疾赔偿金，而不再赔偿生活补助费。对死者的赔偿金等于是对死者“余命”的赔偿。按照我们中国人的平均寿命，男人一般是在73岁左右，女人是在76岁左右，假如把一个人50岁的时候就致死了，他少活了20多年，死亡的赔偿金等于是赔偿受害人的余命，这一点的变化应该说是和各国的赔偿法规定的内容是相一致的。
3．关于侵害人身的精神损害赔偿和侵害身体权的问题
这次的司法解释把死亡的赔偿金和残疾的赔偿金已经转到物质损害上去了，就剩下精神损害抚慰金，精神损害抚慰金它赔偿的对象是什么呢？它赔偿的是死者近亲属的精神痛苦和残疾受害人的痛苦。
除了这两点以外，还有一般伤害的精神损害，这些都可以请求精神损害赔偿。从范围上来说，应当说还有一个问题也是可以请求精神损害赔偿的，就是这个司法解释第一个条文当中提到的，因生命权、健康权、身体权遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。现在第17条当中提到的这些，实际上讲的主要是生命权和健康权的损害赔偿，几乎没有提到身体权的损害赔偿。那么，对于身体权的损害是不是也可以请求赔偿？第一个条文已经规定了，身体损害也可以赔偿。对身体的损害一般不大会造成对财产的损失，怎么样来确定身体权？美国的侵权法当中规定，比如说殴打，殴打就分成两种不同的殴打，一种是伤害性的殴打，它侵害的就是健康权；一种是冒犯性的殴打，它侵害的是身体权。
关于侵害身体权的问题，在精神损害赔偿的司法解释当中已经作了规定，侵害身体权可以请求精神损害赔偿。但是到目前为止，各地没有几个法院审判过典型侵害身体权的案件。这里面说明什么问题？我想主要是中国人对身体权的概念缺少认识，另外，我们法官也很少碰到当事人请求身体权的精神损害赔偿，也没有这方面的案例。这样对于身体权虽然作了规定，侵害身体权可以请求精神损害赔偿，三年的时间内，没有看到典型的案例。
我最近看到两个案件，一个是审判过的，一个是还没有审判的，但是都不是以身体权的问题来说的。一个案件是，在一个乡镇的中学，早晨老师在上课的时候，第一节课老师就把全体学生罚站，一下子站了一节课，等第二节课的时候，就让每个学生把手掌伸出来，这个老师就拿着削铅笔的小刀，在每个学生的手掌上划一下，开始的时候用刀背来划，后来就用刀尖来划，有的就把同学的手划出血来了，一直划到最后，把全班45个学生每个人都划了一下。我想这种案件是侵害身体权的。还有一个案件就是武汉审判的一个案件，涉及到性骚扰，原告在讲骚扰事实的时候，说被告侵扰了我的身体权。案情是一个中学的教研室，教研室的副主任是一位男老师，新来的是一位女老师，这位男老师就经常的对这位女老师口头的进行骚扰。有一次他们学校组织老师进行旅游，住在一个饭店里面，后来这位男老师就进到女老师的房间里面，对这位女老师进行非法的身体接触。这位女老师在起诉的时候就主张，这位男老师就侵害了她的身体权，法院在认定男老师侵扰事实的时候，也提到了侵害了她的身体。这是以侵害身体提起性骚扰诉讼案件，但是最终不是以侵害身体权来认定的，而是认定他构成性骚扰。这些都是侵害身体权的案件。
那么，这个身体权实际上是一个什么权利呢？就是维护身体组成部分完整性的权利。对身体权的侵害，包括两个方面：一个方面就是破坏身体的实质性的完整性，造成身体组成部分的残缺，造成这种残缺不是对健康权的损害，而是对身体权的损害。比如说，一拳打掉对方一颗牙齿，对于健康没有太大的损害，这是一个对于身体权的侵害。另一种就是对身体权形式的完整性的侵害，就是说，我的身体不能被非法接触，就像冒犯性的殴打，也没有把你打伤，就是把脸打肿了，这种就是对身体的形式上完整性的损害。这些都是对身体权的损害。这两种侵害身体权的行为，它一般不会造成伤害的后果，造成伤害的后果就构成侵害健康权了。
对侵害身体权的救济，最主要的就是精神损害，那就是精神损害抚慰金。如果造成财产上损失的，那么对财产损失也应当赔偿。
死亡的赔偿、残疾的赔偿、一般伤害的赔偿以及没有造成伤害，只是对身体权侵害的赔偿，适用的都是精神损害抚慰金。精神损害抚慰金究竟应该赔偿多少？这几年当中，有过一些城市订过标准的，广州订的标准是《消法》当中的，精神损害赔偿最低标准的5万，重庆订的最高标准的5万，原来最高法院在起草精神损害的司法解释当中，在草案当中也提到最高标准的5万。我们就说，别瞎说了，最高法院如果要是订的最高标准的5万，那广州订的最低标准是五万，那就是最低标准是5万，最高标准也是5万，你的麻烦不就大了吗？大家也可以看一看，全国人大常委会起草的《民法典草案》，它规定的最高标准是10万，我说那也是瞎说，制订民法典是什么呀？民法典是千秋万代的，《法国民法典》都用了200年了，人家也没有太大的变化，你现在订10万精神损害赔偿的最高限额，那10年以后你就得修改法律，你不是还为将来修改法律打基础吗！
很多人就说，精神损害赔偿就没有补救措施，精神损害赔偿数额也就是一个瞎说的数字。还说，最好要明码实价。很多记者在访谈的时候都问我，精神损害赔偿要不要明码实价？我说，不可能明码实价。精神损害抚慰金就是法官自由裁量的权利，法官认为一个合适的数额就是一个合适的数额，这个合适的数额有没有标准？我说，就是三个标准：第一个标准，能够对受害人的精神损害给予抚慰；第二个标准，能够对加害人的违法行为给予制裁；第三个标准，能够对一般的群众起到警示或者教育的作用。确定一个精神损害赔偿的数额根据这三点考虑到了，这个数额就是合适的数额。例如说，上海一个精神损害赔偿案件，就是那个屈臣氏的案件，一个女大学生到超市买东西，被人家说她偷东西，然后对她脱衣服进行搜身，一审法院判决精神损害赔偿20万元，后来上诉到二审法院，改成1万元了。后来有的记者问我，杨老师你说，应当判多少合适？我说两个数额都不怎么合适，20万太多一点，1万太少一点，要是5万到10万比较合适。具体的来说，比如说一个法院，那一种情况赔偿多少，大体上还是有一个比较的，比方说，造成了一个很重的残疾要赔偿10万，再重一点的赔偿15万，大概有一个标准，就靠案件积累起来的经验，然后法官再把握一个适当的数额，但是最终决定的方法还是得法官来决定。
4．关于性骚扰案件的认定和赔偿
刚才我提到性骚扰的问题，我这里再稍微的介绍一下。
性骚扰的问题，最近我和几个学生在做一个课题，研究这个问题。这几年性骚扰的案件陆陆续续的发生，全国大概判了9个这样的案件，我说胜诉的是2.5个，因为有一个判决胜诉，但是不判决赔偿，这只能算作半件。
性骚扰的案件多数是判决原告败诉，其实原告败诉在什么地方呢？主要是证据问题，原告起诉被告性骚扰你得拿出证据来呀。性骚扰一般情况下都是一对一的，这样怎么来确定这个证据呢？有一个案件起诉性骚扰被驳回了，《中国妇女报》、《中国妇女杂志》这些记者都抱不平，找我说要个说法。我说这个不抱怨别人，还是要怨自己，证据不足怎么说啊！他说，你看也有证据呀，证据是什么？他说，这个单位的很多同事都证实这个老板经常找她，进到她的办公室，我说这个证据证明不了问题；第二个证据，是有一天有两个同事证实老板把她叫到办公室以后，她在办公室里面有尖叫声。我说，尖叫也不好说里面有什么行动啊，性质难以确实。靠这些证据能够证明性骚扰的问题吗？所以，主要还是证据问题，不能说法官不保护受害人。
性骚扰当中第二个问题，就是性骚扰侵害的是什么权利？性骚扰在各国不同的法律制度下，它侵害的客体是不一样的，在美国、日本法律最健全的地方，他们其实是在保护劳动的权利，是在劳动场合、在工作场合，在这个场合当中实施了性方面的骚扰的话，认定为性骚扰。这就是职场主义。但是，有一些国家不是这样的，他们认为性骚扰侵害的是性权利。这就是权利保护主义。我们采用什么样的办法呢？后来我说，不能采用美国和日本这种的做法，性骚扰一定要在劳动场合或者工作场合，是对劳动秩序的干扰。他的这种做法是什么呢？就是说，如果一个员工在企业或者单位当中受到了性骚扰以后，不仅仅直接骚扰你的这个人要承担责任，而且老板也要承担责任。因为你提供的劳动环境不好，就像我们说的替代责任差不多。多数国家的规定不是这样的，性骚扰还是对个人的权利的侵害。我们现在处理的这些性骚扰的案件，既有在劳动场所发生的，也有一般同事之间发生的性骚扰，比如象我刚才讲的两个老师之间。还有就是纯粹的一般的场合，北京朝阳区法院的最近处理了一起性骚扰的案件，是打手机骚扰，说有两个男的是同事，两家关系非常密切经常来往，有一天一方的这个男的，就是被告，给同事的妻子也就是原告发了一条短信，说我和太太要去逛街，你过来和我们一起逛街吧！原告接到短信以后立刻就跑到他们家去了，到他们家去了以后，发现只有这个男的自己在家，她就问，怎么就你自己啊！他说我老婆出去了，就咱俩逛街还不好吗！咱们俩逛比和我老婆逛更好，就带有点挑逗的性质。这个女的就说，我们都是正经人，怎么能够这样呢？据原告讲，被告就有动手动脚的行为，原告挣脱了以后跑回家去了。在随后的两三天时间里面，被告就给原告发了8条手机短信，这8条短信写的都是有关性的内容。原告认为受到了性骚扰，就向法院起诉，说被告用手机短信进行性骚扰。到了法庭上以后，被告说我这是跟原告开玩笑，以前也开。法官就说，你拿出证据来呀！然后被告的太太也出庭作证，她们两个关系本来就暧昧，有一天我还看见她们俩还在床上躺着呢！证据在哪啊！原告提出的证据是板上钉钉的，有8条信息都在电话上放着呢！而且都是从你的电话中发出来的，你还有什么可否认的。最后被告就说，我这是在开玩笑。但原告不认为你在开玩笑，你就是构成性骚扰。所以，法院的判决就是被告构成性骚扰。这个案件说的比较清楚，就是说，我们实际上所采取的立场，反击性骚扰，保护的就是性的权利。就是说，一个人自主支配自己的性利益，违背我的意志进行一些性方面的挑逗或者其他有关的行为，那你就构成性骚扰。所以，这个案件我觉得特别有典型意义，就是能够说明性骚扰侵害的客体能够确定下来，行为方式也都可以确定下来，这就是性骚扰，侵害的就是性权利。当然，也有女性对男性进行性骚扰的，如果违背意志的话，也构成性骚扰。性骚扰案件出现的比较少，一个是证据问题，另外一个就是大家对这个问题认识不够。
（二）具体问题
这个司法解释下面规定的一些都是具体赔偿的问题，我就把一些和以往不一样的地方我简单的说一说。
1．医疗费赔偿
第19条讲的就是医疗费赔偿。医疗费赔偿，在这个司法解释第19条当中规定最重要的一项，就是举证责任分配的规定。原告提出来一个赔偿的数额，他提出证据来了，如果被告对原告的赔偿提出否定性意见的，被告要提出证据来证明。这样，举证责任就发生了一个变化，本来损害事实、损害赔偿数额应该是由原告来证明的，但是在这种情况下，被告如果对他的合理性提出质疑的时候，你就要提出证据来证明。如果能够证明他没有合理性的，那么法院就予以采信。这个规定是比较重要的，在70年代末80年代初的时候，还没有实行举证责任分配的制度，当事人提出一个赔偿数额以后，被告要说他那里面有不对的，都是法官骑车自己到医院里面去查药费条子和处方，现在如果被告要否认的话，由被告自己来举证证明。这是完全对的。
另外，确定医疗费截止的日期，就是一审法庭辩论终结的时间，这是说，我们的这个法庭研究的就是这一次审判赔偿的数额，今后发生的医疗费是继续治疗的费用，可以另行起诉。这个规定也是很好的，把这个时间界限完全卡死。
第三个需要介绍的就是，后续治疗费用一般原则是在判决以后费用实际发生时，再另行起诉，这是医疗费计算赔偿一个非常好的方法。
2．误工费赔偿
第20条规定的就是误工费赔偿。误工费赔偿过去是按照实际发生的误工费来赔偿，后来按照《国家赔偿法》的规定，有一个最高限额，最高不超过平均工资的五倍。这次司法解释把它改过来了，上面没有封顶的规定，误工费就按照实际损失的数额来算。这里面有这么几点：
第一，是误工时间的确定，一种情况是医疗机构出具的证明作为确定的标准；另一种情况是，如果造成残疾持续误工的，将误工时间定在定残的前一天。这个说的是什么？就是说，你因为造成残疾了，丧失劳动能力了，这个时候要赔偿残疾赔偿金，在确定残疾赔偿金和误工费损失之间从那个界限开始算，也是一个卡死，那就是从定残这一天算起，定残之前赔偿误工费，定残之后赔偿残疾赔偿金，这个规定也是很重要的。
第二，是误工损失收入的计算原则是什么呢？有固定收入的，按照实际减少的收入来计算。没有固定收入的，按照最近三年的平均收入来计算。另外，不能举证证明最近3年平均收入的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资来确定。这三个标准规定的都非常清楚，现在这里面有一个问题，就是收入特别高的人，比如说，受害人是一个老板，一年100万的年薪，一般人赔偿不起。这个时候应该怎么办？这个司法解释没有最高赔偿多少的规定，这种情况是比较麻烦一点的。
3．护理费赔偿
第21条讲的是护理费赔偿。护理费的赔偿，原则上是根据护理人员的收入状况和护理人员的期限来决定的，这是一个一般原则。然后，护理人员原则上是一个人，如果医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，参照他的意见来处理，如果有需要特别护理的，需要有特别的证明。另外，护理人员有收入的，按照误工赔偿的规定来计算。如果护理人员没有收入的或者雇佣护工的，按照当地从事同等级别护理的劳务报酬来计算，这个标准很低，一般医院的护理人员的工资是最低的，像我们老家的医院护理工，一个月才400元钱的工资。
护理期限，一般原则就是到受害人恢复生活自理能力时为止。另外，受害人造成残疾不能恢复自理能力的，确定护理期限最长不超过20年。受害人定残后的护理，要根据其护理依赖程度，并结合残疾用具的使用情况确定护理的级别，然后再确定护理的费用。
4．交通费赔偿
第22条规定的交通费的赔偿。交通费的赔偿比较简单，第一，就是受害人护理人员就医转院治疗所实际发生的交通费；第二，判断交通费赔偿的标准就是以正式的票据为准，要与就医的时间、次数、地点相一致。
5．住院伙食费赔偿
第23条规定的是住院伙食补助费。住院伙食补助费，我们一般都是以工作人员出差补助的标准，所以，一般都是参照国家机关一般工作人员出差伙食标准来补助。到外地治疗的不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费、伙食费，合理的应当赔偿。
6．营养费赔偿
第24条规定的是营养费。营养费就是看情况，多数法官都是采用，如果需要营养费的话，需要请法医作出鉴定。
7．残疾赔偿金
第25条规定的是残疾赔偿金。残疾赔偿金代替的是原来的残疾者生活补助费，这一部分有这么四个要点：
第一，赔偿的依据是什么？残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，并非一律都要按照这个标准来做。这里面有一个问题需要注意，残疾的赔偿，赔偿的是什么？有三种说法：第一种主张赔偿的是工资损失，是“收入丧失说”，造成残疾了，工资损失了，工资损失多少，应该赔偿多少；第二种主张是赔偿的是劳动能力丧失，是“劳动能力丧失说”；第三种是赔偿生活来源丧失，是“生活来源丧失说”，你把我打伤了，我现在没有生活来源了，那你就要赔偿我生活来源的损失。我们的《民法通则》原来讲的生活补助费赔偿，赔偿的就是生活来源的丧失，我不管你原来赚多少钱，现在你造成残疾了，赔偿的就是你的生活费。这是一个最不合理的标准。劳动能力丧失就是你劳动能力丧失多少，我赔偿你多少，不管收入是不是受到损失。这个不是特别好计算的。所以工资收入丧失是一个最准确的计算方法，假如你造成了残疾，丧失了劳动能力，你工资损失多少我赔偿你多少。比如，比如你1个月赚1000块钱，现在受到损害以后，劳动能力部分丧失，现在一个月只能赚800块钱，工资收入少了200块钱，你就要赔偿200块钱的工资收入。我劳动能力全部丧失了，不能工作了，那你就要赔偿我1000块钱的损失。现在的这个司法解释当中规定的残疾赔偿金，它赔偿主要讲的就是工资收入。
第二，赔偿的标准是什么？就是受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。
第三，赔偿的期限到什么时间？自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。另外，如果受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
这种赔偿叫做将来的多次性赔偿，也叫将来的多次性给付，它赔偿的不是现实的损失，是将来可能要支出的损失，所以，是将来的赔偿，是将来的多次性赔偿，它的赔偿方法是两种方法：一种是一次性赔偿，一种是定期金赔偿。这个里面规定的是一次性赔偿，这个一次性赔偿它确定的期限最高赔偿20年，在这20年当中应该赔偿多少，一次性就赔偿完了。
在这个司法解释后面的几个条文当中，也提到了定期金的赔偿。我们在很早很早以前就一直强调要搞定期金赔偿了，一次性赔偿好处是什么呢？一次性赔偿一下子就把这个法律关系给结束了，一次了断，省得将来麻烦。但是一次性赔偿有两个问题，一个是，如果一次性赔偿20年了，但20年以后他还活着呢，还有一个继续赔偿的问题。另一个是，已经确定赔偿20年了，如果他活了两年就去世了呢，就等于他的近亲属白赚了18年的赔偿金。
那么，定期金赔偿是用什么样的方法呢？就是说，我这个判决就确定每年赔偿的数额，受害人活多少年，就赔偿他多少年，这样就比较公平合理。但是定期金赔偿也有一个问题，就是有风险，我现在有能力赔偿，但是到20年之后，不知道我还有没有支付能力，这个风险也要提供担保来解决。这种将来的多次性赔偿可以用一次性赔偿的方法，也可以用定期金的赔偿方法。我们现在通常使用的是一次性赔偿的方法，定期金的赔偿方法很少适用，将来我们可以尝试一下这种方面。
8．残疾辅助器具费赔偿
第26条规定的是残疾辅助器具赔偿。这一部分规定的有三个要点：
第一，残疾辅助器具的标准要用普通性，差不多就是那个最低型。
第二，如果受害人的伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
第三点就是辅助器具的更换周期和赔偿期限参照器具配制机构的意见确定。
这里我举一个例子来说明，北京有一个许诺的案件，是1998年或者1997年判决的，当时判决的时候就判了赔偿207万元，是当时全国赔偿数额最高的一个案件，这个案件的案情是这样，有一个小孩9岁，叫许诺，他在和一个同学放学回家的途中，走到了一个建筑设计院的前面。这个建筑设计院的门口有一个小变电房，这个变电房不是特别高，这个变电房上面有一个电线杆把高压线引进来，有一个电闸在那控制着，这个电闸是一个裸露的电闸。按照电业施工的规则规定，裸露的电闸应当离地面2.2米，按照我们中国人一般的身高，就不会发生危险。这个电闸当时建的时候，定的是1.8米，维修的时候降到了1.4米。这个小孩认为这个变电房上面扔了一些东西，他想肯定有好东西，他就想上去捡。这个变电房这边是一堵墙，这个墙的旁边有一个非法建筑房子，这个房子旁边又停了一辆三轮车，这个小孩就踩着这个三轮车上了非法建筑，又从这个非法建筑上蹬上这堵墙，墙的下面就是这个变电房。许诺往下面一蹦，结果双手就抱到那个电闸的上面，一下子电闸上面的电流就把他击倒，打到了地面上去了，结果造成这个小孩双臂截肢。这个案件应当说是一个无过错联络的共同致害，就是前边讲的那个共同侵权行为中说的那种。供电机关、维修单位、违章建筑的产权机关，这些人的行为偶尔结合到一起，造成了这样的损害结果，其中还包括这个小孩家长监护不周的责任。这些行为结合在一起，造成小孩的损害，这是一个比较典型的无过错联络的共同致害。后来这个赔偿就赔偿了207万，这当中主要的赔偿就是残疾用具费。
这个案件发生争议的，是残疾用具费的标准问题。原来计算时，一个使用的德国的标准，标准过高。第二个是更换的周期，究竟是一年更换一次，还是四年更换一次，用的也是一年的标准，也是标准过高。因此就计算出了200多万元的赔偿。
9．丧葬费赔偿
第27条规定赔偿的是丧葬费赔偿。丧葬费的赔偿过去是两个标准，一个就是按照实际支出的费用，我们过去一般是按照这样的规定来操作的；另一个就是按照《国家赔偿法》规定的那样，按照一个标准来赔偿。这次最高法院的司法解释就是按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额统一计算。这个标准是最简明的，也是最方便的。
10．被扶养人生活补助费赔偿
第28条规定的是被扶养人生活费赔偿。这个被扶养人生活费的赔偿有这么几点：
第一，赔偿标准，是根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。
第二，一次性赔偿的期限，被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。这个赔偿的期限还是一次性赔偿。
第三，被扶养人的范围，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。这里面有一个问题，比如说受害的时候他已经是胎儿了，还没有出生，如果出生以后，扶养人已经死亡了或者丧失劳动能力了，这个时候要不要算？这个应该算，但是我们这次司法解释当中没有提到。也就是说，造成伤害、造成残疾或者造成死亡的时候，被扶养人还是胎儿的，在他出生以后，他肯定是应该抚养的，这种情况应该不应该赔偿？我认为，应该赔偿。
第四，赔偿义务人承担的范围。如果被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。就是扶养人应当扶养的那一部分，实际上这个赔偿赔偿的是什么呢？就是实际上减少的那一部分。比如说，他还有母亲或者其他人扶养的，这一部分他不承担，他只赔偿受害人应当负担的那一部分。
第五，就是赔偿总额的限制，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
这里面有一个问题，在这个司法解释当中规定的不是很准确，就是残疾赔偿金的赔偿和残疾者受伤前抚养人的生活补助费，这两个赔偿其实有一点重合。我们过去对残疾者生活补助费的赔偿，赔偿的是残疾者的生活补助费，这个赔偿的数额很低，那么，这个时候，他受伤前扶养的人，也应当赔偿他的扶养来源的丧失，这个是对的。但是，我们现在这个残疾赔偿金的标准变了，变成了工资损失的赔偿了，对于这个赔偿其实已经包含进去了他受伤前扶养的那个人的生活补助费。比如说，他一年工资损失是1000元，这1000元有他自己用的，也有他扶养的那个人用的，你现在赔偿1000元就已经赔偿了他工资的损失，完了再去赔偿受害人受伤前扶养人的生活补助费，是不是多赔偿了一部分？这个问题是需要斟酌的。
11．死亡赔偿金赔偿
第29条规定的就是死亡赔偿金。死亡赔偿金有这么三点需要注意：
第一，死亡赔偿金的计算标准，是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准来计算。
第二，就是一次性赔偿20年，死亡赔偿是固定的，受害人是60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，75周岁以上的，按5年计算。就像刚才讲的那样，死亡赔偿金赔偿的对象是余命，但又不完全是余命，如果说，年龄太小，赔偿20年就完了，年龄大一点的就是年龄每增加1岁就减少1年。
12．特殊的赔偿
第30条规定的就是特殊情形下的死亡赔偿金和残疾赔偿金的标准。死亡赔偿金和残疾赔偿金不一致的计算方法，受害人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，如果低的可以按照受诉法院所在地的标准赔偿。这个说的就是就高不就低的原则，尽可能的给受害人多赔偿一些。
这个里面有一个问题，我们原来往往是结合受害人的身份来确定，一个典型的案例就是綦江彩虹桥的案件，受害人实行国家赔偿，他的赔偿标准订了四等，第一等，城市居民全额赔偿；第二等，农村居民，按照农村标准赔偿；第三等，城市居民中的儿童，按照城市居民的标准减半；第四等，农村居民中的儿童，按照农村的赔偿标准减半。这个案件赔偿了以后，很多人提出了疑问，农民和城市居民的生命就不一样的价钱吗？这个问题其实是存在的，大家在同一个事件中受害，做出这样的标准来赔偿，应该说有问题。
13．实际赔偿的金额的确定以及一次性赔偿原则
第31条规定的是实际赔偿的金额的确定以及一次性赔偿原则。
这条说什么呢？就说第19条至第29条规定的人身损害赔偿的具体赔偿项目，对于这些人身损害赔偿项目都要实行过失相抵，就是司法解释第2条当中提到的，按照《民法通则》第131条以及本解释第2条的规定，实行过失相抵。凡是赔偿权利人对于损害的发生或者扩大具有故意或者过失的，都是应当实行过失相抵，分担损失。
这些损失的赔偿加上第18条规定的精神损害抚慰金的赔偿，原则上应当一次性给付，不实行定期金赔偿。
14．继续赔偿问题
第32条规定的是继续赔偿。对于继续赔偿的采取一次性方法补偿的，如果超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年。
15．定期金赔偿
第33条和第34条规定的是定期金赔偿。第33条规定定期金赔偿有这么三点：
第一点，就是定期金的项目是残疾金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费。一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，不适用定期金赔偿，应当一次性给付。
第二点，赔偿定期金应当由赔偿义务人提供有效的担保，因为它存在风险，就需要相应的担保。这个担保是一个什么样的担保呢？我认为，原则上应该是一个财产的担保，人的担保不行，找一个公司让他来担保，如果将来以后他再赔偿不了怎么办呢！所以，我觉得财产担保比较合适。
第三点，定期金赔偿应当由谁来确定呢？当然是人民法院来确定，那么是谁来提出？我觉得是不是可以这样，首先，对于这三项赔偿，一般原则是一次性赔偿。其次，如果定为定期金赔偿，应当由原告提出请求，他提出定期金赔偿的，法院确定定期金赔偿。如果原告和被告有争执的，这个时候由法院来裁定。
第34条规定的是定期金赔偿的具体问题。
第一点，定期金赔偿的给付时间是指，按月或者按年什么时候给付的，通常是1年赔偿1< |