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阿伯丁大学副校长 苏格兰法教授 阿伯丁郡格兰扁高地及岛屿区
荣誉治安官 克里斯托弗 ·盖恩
介 绍
鉴于刑事司法的国际标准和英国在刑事诉讼方面的经验，这篇论文从通常意义上探讨了中国刑事诉讼制度正面临的重要问题。在讨论这些问题之前，我想简单的说一下在我的管辖区域——苏格兰的刑事诉讼制度。
在巴克法官的论述中，他将简述英国法中一个刑事案件实施的方法。然而正如你们很多人所了解的，尽管英格兰和苏格兰都是大不列颠联合王国的一部分，但是他们的法律制度是彼此分离的。在许多领域这些制度是存在差异的，如果有人愿意听，苏格兰人是很愿意向他指出两者的不同的。但就我们今天拟讨论问题的目的来说，并没有必要因苏格兰法律和英格兰法律之间的差异而分别对待。但英格兰法和苏格兰法确实存在着重要的区别，这是我在演讲中一直强调的。但通常巴克法官将对你们简述的刑事司法方法中最为重要的方面对英格兰法及苏格兰法都是适用的。
1.背景
自从1979年以来，中国的刑事诉讼法经历了重要的变革。其中最主要的变化受到了1996年提出的一系列改革的影响。1996年改革所带来的变革在中国国内外引起了广泛的讨论。这些讨论达成的普遍共识是，尽管许多变革促使中国的刑事诉讼法律制度有了很大的改进，但某些领域的法律及实践仍需进一步提高。当然，这并不足为怪。所有法律制度的改进都是一个不间断的过程，新的法律措施出台，通常需要花费一些时间来检验这些措施的实践价值。成文法中的这些改进在实践中发生效力也需要一段时间，一项改革的现实意义不可能总是能够事先预见的。
讨论刑事诉讼法的进一步改进看来集中在一系列问题上，这些问题都源自1996年提出的改革的两个重要特征。第一个特征从通常意义上可以表述为中国刑事诉讼法从“纠问式”制度向“对抗式”制度的转变。第二个特征是加强对被告人的保护，尤其是通过扩展刑事辩护律师的作用来加强对被告的保护。
诉讼程序向对抗制度的转变对于一个案件的准备和提起的方法有着重要的现实意义。
首先，它改变了法官的地位，至少是在“纯粹”的形式上——正如我的管辖区域（苏格兰）及英格兰那样——审判中在证据的收集及使用方面法官的职责受到了重要限制。
向对抗式制度的变化还将更加强调辩护律师的作用，随即便产生了非常重要的现实问题，即如何确保被告人能够得到有效的法律代理。就后一个问题我必须补充一下，大多数法律制度都面临这一问题。
采取对抗制度还意味着必须有有效的途径确保被告人能够像国家一样有效地收集证据。因此，举例来说，必须有有效的方法确保被告人在案件审判前的阶段能够从证人那里获取证据。
对抗模式也更加强调在现实审判的法庭中发生的一切，这便意味着必须有有效的方法确保证人在审判中出庭作证，这样证人就能够参与到询问和交叉询问的进程中。据我了解，传统上这也是中国刑事诉讼的一个困境，因为证人出庭作证可能有社会和文化方面的阻力，法庭也缺乏强制力确保证人出庭。在刑事审判中证人不出庭已经成为英国法律制度研究的重要课题，这也是苏格兰法律制度最近立法的主题。
在这里讨论的另外一个更加深入、重要问题就是国际法律标准在中国日渐增强的影响，尤其是《公民权利和政治权利国际公约》的影响。刑事诉讼程序的国际标准可能对中国产生持续的、逐渐增长的影响 ，正如他对大不列颠联合王国的刑事司法产生的巨大影响那样。当涉及获得法律建议及确保有效法律代理的问题时，国际标准尤其重要。
出于这些考虑，本文将讨论以下问题：
在对抗式刑事诉讼程序中法官的角色
保障被告人获得有效法律援助的方式
审判前阶段保全证据的手段
确保获取证人证词的手段
对证人进行的询问和交叉询问
2.法官的角色
在遵循纠问式模式的刑事诉讼制度中，收集证据的过程由法院进行，至少在严重的刑事案件中如此。对证人审判前的询问，包括对被告人的询问均由法官进行。法官调查的结果存于卷宗之中，该卷宗最终递交给初审法院。在这种制度下，对于最终呈送给初审法院的证据，公诉人和辩护人只有非常有限的权利对其施加影响。而在对抗式制度中，情况当然大相径庭。
在对抗式制度中，收集证据是控辩双方的责任。在英国，通常初审法官在决定随后进行的案件的调查范围问题上仅有非常有限的权力。实际上，在证据被出示之前，法官对案件知之甚少。当法官和陪审团审判案子时，最终决定有罪或无罪问题的陪审团，在举证之前对案件的事实是一无所知的。初审法院不能考虑未在法庭上呈交的证据——尽管有个别例外——通常这就意味着只有在公开法庭上出示的证据才能被采纳。
这与有权获得公平审判权的重要方面是一致的，即被告人有权利去面对和质疑那些被出示的、对其不利的证据。因此，举例来说，《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款第五项规定在判定对他提出的任何刑事指控时，被告有权：讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。在《欧洲人权公约》（第六章第三节第四条）中类似的条款也从广义上做出了规定，即保障被告人“面对”对其提出的不利于他的证据的权利。因此，如果没有给被告人质疑对其不利证据的机会，审判将被认为是不公正的。欧洲人权法院通过巴巴拉、麦瑟吉和加巴多诉西班牙一案（详见1989年欧洲人权报告第360页第78段）在这一点上确立了指导性的原则，即所有的证据必须在着眼于对抗性的辩论，并且在公开庭审中在被告人出庭的情况下出具。
被告质疑针对其不利的证据的权利在《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款第四项被告人权利中也得到了确认：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护。”向一个被告人出示在刑事审判之外收集的证据，致使被告没有机会对之提出质疑，这等于剥夺了被告出庭受审的权利。
从这里我们可以得出，作为一般的规则，在做出决定时，如果法院依赖的是被告人没有机会质疑的证据，审判将是不公正的。这并不意味着法院必然地不能进行搜取证据。但如果法院要这么做的话，那么它必须给被告人质疑该证据的机会，给其举证以反驳对其不利的证据的机会。
3.保障被告人获得有效的法律援助
（1）法律代理的一般权利
被告人获得法律代理的权利是公平审判理念的基础，国际法中也表达了这种观念。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款第四项规定被告人有权“通过自由选择自行辩护或通过法律援助为自己辩护”。“如果被告人确实无力支付”，对于由法院指定的法律援助，无须支付费用。其他国际公约比如《欧洲人权公约》第六条第三款第三项中也赋予了被告类似的权利。
这是一项非常重要的权利，尤其是在对抗式刑事诉讼中，因为在这样的诉讼中，被告人所面对的是国家指控其犯罪的绝对权威。没有适当的建议和协助，几乎没有犯罪嫌疑人能够为他们自己辩护，至少是在控诉严重的案件和法律或事实复杂的案件中是这样的。正如欧洲人权法院所解释的那样，保障法律代理的目的是“将被告人置于这样一种处境，即以这样一种方法陈述案件时，和公诉方相比较，他不处于劣势” 。（X诉德国，1984年《欧洲人权报告》第16章第225页。）
然而，尽管这是一项重要的权利，但是它并不是一项绝对的权利，注意这一点是很重要的。《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲公约》在赋予这项权利时都措辞谨慎。因此，举个例子，代表某人自身并不是一项绝对的权利。在某种特定的情形下，国家可能坚持被告人不能代表他自己，而由所选择的律师或由国家委派的人来代理(科洛维桑特诉德国，1993年《欧洲人权报告》第十六章第135页)。在英国，立法规定在特定情况下被告人在刑事诉讼中不能代表他自己。这样，在苏格兰，一个被指控性侵犯的人不允许代表他自己而只能由律师进行代理——由被告人选择或由法院指定。这样做是为了保护受害人免受来自被告的交叉询问。
（2）成本问题
和这项权利相关联的最为重要的问题是成本问题。被告人有足够的财力来支付律师的费用，在这种情况下，没有什么问题可言。但是在英国的刑事审判实践中，很少有被指控犯罪的人能够支付得起他们的代理律师费用，在刑事法院绝大多数被代理的人不支付法律援助费用，而是由国家承担。
一般这样做的方法是为了使被告人能够获得律师的帮助，根据法律援助方案律师有义务从事此项工作。在这种安排之下，被告人由他自己选择的律师代理，律师的费用由国家支付。这给国家造成了相当大的成本支出，在苏格兰，立法提出了一个公共辩护制度，作为法律援助一般制度之外的另一种选择。尽管最近立法机关制定条文允许这项方案原则上遍及到整个国家，但实际上这种制度只在国家特定地区的初级法院实行。从国家的角度来看，优点在于看起来比一般法律援助方案项所支付的费用相对要低。然而，没有任何迹象表明法律代理的质量比在一般法律援助方案中得到的援助差。但从被告人的角度来看，在法院范围内的公共辩护制度实施方面存在缺陷，那些付不起自己律师费用的被告人，将由国家来分配律师。换句话说，被告人没有自由选择他的法律代理人的权利。
不可否认，在英国许多律师不愿意代理法律援助方案项下的被告人，据我了解，其中的原因中国刑事律师也很了解——和其他类型的法律工作相比较，刑事辩护的报酬少得可怜。
（3）确保被告人有权会见他的律师
当然，除非被告人在刑事诉讼的整个阶段中会见其律师的权利得到了保证，否则获得法律代理的权利不可能有效。正如巴克法官所述，在英格兰法中有保障被告会见法律代理人的一般规则，无论他/她 何时被警察监禁。而且，刑事诉讼的其他人的该项权利也是得到保障的。这是一般的规则，但有一些例外，比如在恐怖主义案件中。应当指出的是在苏格兰还不是如此，被警察拘留的被告人和仍未被指控犯罪的被告人，在接受警察质问的过程中，没有会见律师的权利。但是，依照苏格兰刑事诉讼法，警察不允许拘留嫌疑人进行质问超过六个小时。在质问结束时，嫌疑人必须被释放或被提起控诉，如果提起控诉的话，嫌疑人有权利（1）有权要求在第二天将案件提交到法庭；（2）有权在案件移交之前咨询他的律师。
4. 在审判阶段确保证据的安全
(1) 证据的公开
对抗式审判制度将刑事审判过程的重点放在了公开审判上，因此审判最重要的特征就是由公诉方和被告方来对证人进行交叉询问。但这就必然意味着被告方在审判前能够有机会调查了解案件，以及确保能够直接或间接（例如，通过质疑由公诉方证人的证词效力）帮助被告的证人出庭。反过来，这就意味着在审判前被告方必须要了解他将在法庭上答辩的案件性质。换句话说，公诉人必须向被告公开他们将在法庭审判中出具的证据。
在欧洲人权法院看来，这是要求公平审判权的内在要求。因此，在爱德华诉不列颠王国案（1993年欧洲人权报告第 15章第417页）中，法院陈述道：“法院认为根据《欧洲人权公约》第六条的规定……公诉方向被告方公开所有将被在法庭上用作支持或反对他的证据材料是公平审判的必然要求。”就像巴克法官将会解释的那样，现在英格兰和威尔士的立法已经确立了这项原则，最近通过枢密院司法委员会的决定该原则也被增补到了苏格兰的法律之中（荷兰诉女王案及辛克莱尔诉女王案，2005年5月11日）。
国家有义务向被告透露案情的规定源自这样一条原则：公诉方和被告方之间应当保持“力量均衡”。换句话说，被告同公诉方相比不应当处于一个不利的位置。此项原则在《公民权利与政治权利国际公约》中也得到了认可。这时我们可以推断，中国通过引入一种更具对抗式性的刑事审判模式，公诉方将会向被告方公开案情，至少将会潜移默化地朝这个方向前进。
在英国，公开（案情）的义务不仅仅适用于公诉方，而且也适用于被告方，尽管只是在很小的程度上。大多数情况下国际法，如《公民权利和政治权利国际公约》以及《欧洲人权公约》，并未要求被告方也相应的负有公开案情的义务。这是因为要求公平审判的权利是由被告方而不是由国家享有的。然而，公平审判权并不禁止国家要求被告方在审判前事先公开其案情，很有说服力的理由就是支持相互公开案情的做法有利于提高效率。
(2)接触证人
还是根据对抗原则，如果被告有机会向人们介绍其案情，那么他必须能够接触到证人。如果一个潜在的证人不愿意与被告合作，这可能会有些问题。在苏格兰，这个问题在立法中已经有所反映，那就是被告可以向法庭申请令状要求证人出庭，这样他（她）就将在审判过程中代表被告方被盘问。这种情况在实践中并不常见，但这表明在必要的时候，被告可以通过借助国家的强制力来为其辩护做准备。
5. 确保证人出庭
(1) 确保证人出庭
很显然，如果审判制度严重依赖于证人的口头证词，那么通过制度以确保那些将作为证人的人事实上出庭并作证显得十分重要。关于英格兰法律是如何确保证人出庭的，巴克法官将进行评述，我将仅谈及苏格兰在这方面的做法。
苏格兰法院享有确保证人出庭的强制权已经有好多年历史。在刑事诉讼的准备阶段，公诉检察官将会列出一份他们准备召集出庭的证人名单，然后每个证人会收到一份正式通知，通知上会写明他需要在某一天的某个时间出庭作证。通知还会告诉证人，他们必须出庭，没有合适的理由不出庭将构成刑事犯罪。
如果公诉检察官有正当理由相信某个证人不会出庭，那么他们就可以向法庭申请令状以逮捕该证人，该证人可以被拘禁直至需要其出庭时为止。实践中，只有在相当严重的案子中才会这么做，但这是一项相当重要的权利，尤其是当其被运用的时候。
如果已经被传唤出庭，但证人却没有到场，那么法院就可以发出令状以逮捕他（她）。实践中，警察会到证人的家里（或是其它的她/他经常出现的地方）并努力劝说其自动出庭。如果他们（警察）劝说证人出庭的努力没有成功，那么他们将会逮捕证人。
在英国，证人不出庭的问题越来越严重。通过在英格兰对此问题进行调查我们发现，证人不出庭的原因是多种多样的。与我们经常假设的相反，证人不出庭并不一定是因为他们不愿意扮演提供证据的角色，至少在英格兰情况是这样。这经常是由官僚政府部门的低级失误造成的——通知证人出庭的令状没能及时送达。有时警察会告诉证人如果他们能做一份陈述，那么他们就并不必须出庭——很明显，有些事情是不能告诉他们的。有时证人惧怕作证。就这个问题在中国的情况而言，英国方面经研究有如下建议，即在考虑通过改进审判方式来解决证人不出庭的问题前，有必要先研究一下为什么会有这种情况（证人惧怕作证）发生。
(2) 确保证人作证
可能会有下面的这种情况发生：证人已经出庭，但他可能不愿意作证，甚至拒绝作证。如证人拒绝作证或是在作证时支吾搪塞，他可能因藐视法庭罪而受到处罚。通常法庭会尽力劝说证人作证，他们会告诫证人，如果拒绝合作，那么后果会是导致很严重的处罚。
6. 对证人的询问及交叉询问
每一位在英国刑事法庭有着实践经验的律师对证人的询问与交叉询问程序都非常熟悉。这是这种审判方式的特点，即通过控辩双方对证人的盘问最终找到证据。对证人进行询问并不是法庭的事——事实上不论在英格兰还是在苏格兰，其高等法院都认为，法官过多的卷入到对证人的盘问过程是很危险的，事实上在某些极端的案子中这么做甚至会葬送司法公正。
有一点非常有趣，即传统上很少有法律条款对证人的询问做出规定 。被告引导自己一方的证人以及询问另一方证人，这作为一项要求公平审判的权利在国际法中做出了神圣的规定。当然，这同样也受到一些限制。例如，有时为了保护证人的权利或是为了保证司法的正常运作，被告询问证人的权利就可能受到限制。再比如在某些罪行较严重的案子中（如恐怖主义或是其他的有组织犯罪）将会向被告隐匿证人的身份，这时企图询问证人的权利就受到了限制。 |