论执行和解

凤庆县人民法院副院长 四高法官 施秉轩  

执行工作是人民法院审判活动的最后阶段，也是案件当事人实现权利、履行义务的终结程序。人民法院“维护社会的公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”，^①其落脚点直接体现在执行工作的效果上。当前，人民法院的执行工作面临许多困难，“执行难”已成为长期困扰法院工作的一个问题。面对执行中的诸多问题，执行和解制度应运而生。所谓执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使执行程序不再进行的制度，^②它是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，是当事人意思自治的充分表现。

执行和解具有执行成本小、效率高、结案快、程序简便的优势，不仅提高了执行效率，减缓了执行压力，节约了人力物力，把有限的执行资源进行了合理的再分配，而且一定程度上可以化解当事人之间因强制执行而造成的紧张关系，对于快速实现息诉止争，维护社会稳定，促进社会和谐具有积极的作用。然而，执行和解制度还有很多不完善的地方，法律规范只有《中华人民共和国民事诉讼法》第207条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第86条作了规定，学界也只是提出一些探讨性的意见，因而在司法实践中操作性不强，

各地在执行中也不够统一。本文试从执行和解的法律内涵、法律特征、法律效力方面进行分析，同时针对当前执行和解存在的不足提出几点完善制度的构想，以期抛砖引玉，引起大家的共呜与思考。

一、执行和解的法律内涵

《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。由此可见，执行和解是一种特殊的执行方式，其实质是对民事权利的一种处分，是当事人意思自治的具体体现。就人民法院作出的裁判文书而言，执行和解不是改变其确定力；对于有关机关作出的有效法律文书而言，执行和解不是改变其效力，而是申请执行人对生效法律文书以及其他执行根据所确定的权利的处分，并将处分结果的实现作为结束执行程序的目标。其法律内涵体现在以下三个方面：

（一）执行和解是双方当事人的真实意思表示^③

执行和解是权利人对自己权利行使处分权的结果，是处分原则在执行程序中的具体体现，通过对和解协议的履行来代替原生效法律文书的执行。执行和解应当具备以下条件：

1、所达成的和解协议必须是双方当事人自愿，其意思表示真实，是双方当事人互谅互让自愿协商的结果；

2、执行和解必需在执行程序开始后到结束前进行；

3、执行和解协议的内容必须符合法律、政策及有关规定，不得损害国家、集体或第三人的合法权益；

4、和解协议一经达成，就只能按和解协议履行，和解协议履行完毕，视为原生效法律文书履行完毕。

（二）执行和解协议履行完毕导致执行程序的终结^④

和解协议虽然不是法律文书，也不具有法律上强制执行的效力，但是和解协议是民事处分权在执行中的运用和体现，也是自愿合法原则在执行中的体现。和解协议履行完毕，生效法律文书的内容视为全部实现，其权利义务关系归与消灭，执行程序结束。

（三）执行和解协议变更了原生效法律文书的内容^⑤

按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条规定，“强制执行的标的应当是财物和行为”，所谓财物是指法律文书所确认的，由义务人交给权利人的一定财物，如物品，金钱，有价证券等。所谓行为是指法律文书中所确认的义务人所为的一定行为，如恢复原状，排除障碍物，赔礼道歉等。而最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第86条第一款对执行和解的内容作了概括，规定可以变更的项目包括主体、标的物及其数额、履行期限、履行方式。因此，执行和解协议除了变更执行标的，即变更物、行为或物与行为的互相变更外，还可以变更履行期限以及履行的方式如债务的抵消、债权债务的转让与承受   等等。

二、执行和解的法律特征

依据现行的法律规定，执行和解是双方当事人在自愿的基础上自行协商达成的，法官不能直接参与其中，更不能主动进行调解，因而，执行和解的主体仅限于双方当事人。

（一）执行和解以双方当事人自愿、合法达成的执行和解协议为前提

所谓执行和解协议，是指在执行程序中，双方当事人通过平等协商，就变更执行依据所确定的给付标的物及其数额、履行期限、履行方式等达成的和意。从合同法的角度来看，执行和解协议是一种特别的民事合同，它不仅适用合同法总则中关于合同的订立、合同的效力、合同的履行以及合同的解释等  一系列规则，而且又是在特定的执行程序中成立的合同，它所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系，在协议履行完毕之前，当事人反悔不需要承担违约责任。同时执行和解的成立以执行和解协议成立并合法有效为前提条件。如果和解协议没有成立，或虽成立，但因其不具备法律规定的有效要件而不生效或无效，则执行和解协议不能成立。因此执行和解的成立，必须符合两个规则，即自愿原则和合法原则。

（二）执行和解是在执行程序中进行的一种特殊方式

执行和解是一种较特殊的执行方式，只有在执行程序开始之后到终结之前这一特定阶段，双方当事人达成和解协议的，才是执行和解。在执行程序开始之前或者在执行程序终结以后达成和解协议的，均不是执行和解。因此审判程序中的和解，执行前的和解和诉讼外的和解，都不是执行和解。

（三）执行和解是双方当事人对实体权利义务关系的约定变更

执行依据确定的权利义务关系与一般民事权利义务关系没有区别，因此权利人有权处分据此所享有的民事权利。一般情况下，在执行和解中，权利人有权自愿免除义务人的若干债务，即放弃自己的若干权利和利益。这种权利的处分表现为被执行主体的变更，执行标的变更，债务数额的减免，履行期限的宽延，履行方式的简化等等。反之，如双方当事人并未变更执行依据所确定的实体权利义务关系，权利人也未处分其实体权利，而纯粹是义务人履行义务的步骤或其它程序性事项达成的协议，就不能成立执行和解。

三、执行和解的法律效力

执行和解的法律效力如何，我国《民事诉讼法》及《执行规定》并未直接予以明确，但依据《民事诉讼法》理论及执行实践中执行和解协议的履行，可以确认执行和解协议的效力应当等同于生效的法律文书。

（一）执行和解在程序上的法律效力

在程序上，执行和解具有中止或终结执行程序的效力。当事人依法达成的和解协议，执行人员应当依法将其附卷或记入笔录，并中止执行程序。中止执行后，当事人反悔而不履行或不完全履行和解协议的，人民法院应根据当事人的申请，恢复执行原执行依据，而不得终结执行程序。中止执行后，和解协议履行完毕的，即可做执行结案处理，执行程序终结；当事人反悔执行和解协议而要求恢复执行的，人民法院不予支持。

（二）执行和解在实体上的法律效力

在实体上，履行完毕的执行和解，具有消灭当事人之间因原生效法律文书所确定的权利义务关系的效力。和解协议履行完毕，其约定变更的内容在实体上生效，原生效法律文书的内容被视为全部实现，当事人之间的权利义务关系归于消灭。如果该和解协议不被履行或未履行完毕，则执行和解协议对原生效法律文书内容的变更不产生效力，原生效法律文书确定的内容尚未得到完全实现，当事人之间的权利义务关系仍未消灭。因此人民法院仍应以当事人的申请而按原生效法律文书恢复执行，但应扣除已经实际履行和解协议的部分。

四、司法实践中执行和解制度存在的不足

执行和解制度虽然在民诉法及执行规定等法律规范中得到了明确，但其规定较粗泛，实际操作性不强，主要存在以下不足：

（一）立法上不够完善，执行和解制度缺乏法律保障

目前，我国还没有专门规范执行和解制度的法律或规定，执行和解仅是在民诉法及其司法解释和执行规定中有所提及，而且无任何约束力，因而在立法上存在以下不足：一是没有规定有效的制裁措施，淡化了和解协议对当事人的约束力。和解协议签订后，主动权仍在被执行人一方，其可以在履行与不履行之间任意选择，如果其不按照和解协议履行义务，申请人的唯一做法只能是申请法院恢复执行原生效法律文书，使申请人的合法权益得不到有效的保护。二是和解协议的效力较低，在对双方的约束上就连一般民事合同的效力也没有。不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这既不是责任也不是惩罚，使得有些被执行人对执行和解的态度不严肃，甚至将其作为一种拖延执行或抗拒执行的手段。三是当事人反悔和解协议的法律后果明显失衡，往往使申请执行人陷于矛盾境地。《民事诉讼法》及相关司法解释虽然都规定了如果“一方”当事人不履行协议，法院可以根据“对方”当事人的申请恢复对原法律文书的执行，但这里的“一方”和“对方”并未特指债权人和债务人，如果债务人反悔了，权利人申请恢复执行是没有问题的；而如果债权人反悔了，怎样恢复执行，难道由债务人申请？这实际上是剥夺了债权人反悔的权利，这是不符合保护债权人利益原则和公平原则的。四是不允许执行法官的介入，使该制度的作用不能充分发挥。目前执行和解制度强调的是当事人双方的“自行”和解，不需要第三方尤其是执行法官的参与。然而在实践中，执行法官在促成当事人和解中起到了很大的作用，可以说，多数和解协议都是在执行法官的促成下达成的，不允许法官参与的规定与执行实践形成了很大的反差，严重影响了执行和解作用的发挥。

（二）司法实践中执行和解制度的操作不够统一，影响了司法权威

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。可见，双方当事人达成和解协议与和解协议履行完毕是和解案件执行完结的两个必要条件，是执行和解结案不可缺少的两个方面。这里明确的是合法有效、履行完毕的才做结案。如果双方当事人只达成和解协议，但尚未履行完毕，就不能作结案处理。而司法实践中，有的法院和解协议一旦达成就裁定终结执行，做结案处理；有的法院和解协议达成后不做裁定而直接做结案处理；有的法院和解协议达成后，先裁定中止执行，待协议履行完毕后再做结案处理。各地法院做法的不一致，不仅使该制度显得无章可循，而且还有损法律的严肃性，影响了司法权威。

（三）和解协议自动履行率低，被执行人假借和解来拖延逃避执行的现象大量存在^⑥

执行过程中，有的被执行人惧怕法院的强制措施，但又不想履行给付义务，假借和解来拖延时间，对抗人民法院的强制执行；有的被执行人与申请执行人的关系较僵，为了缓和关系，同意和解，暂缓矛盾，但和解协议中规定的履行期限届满，仍是一拖再拖，拒不按照协议履行义务，申请执行人不得不以原执行依据重新申请法院恢复执行，贻误了执行的最佳时机；有的被执行人与申请执行人达成分批履行的和解协议，却并没有打算履行，假借和解之名，借机转移财产，在履行期限到来前，却突然消失，使申请人或是法院查找无门，无法执行。执行和解制度存在的种种不足，直接影响了执行和解应有的效果。

五、完善执行和解制度的几点构想

（一）制定较为完善的执行和解法律规范，从立法上确立执行和解的法律效力

执行和解作为执行工作的一种特殊形式，对于化解“执行难”的问题，营造和谐执行环境具有积极作用，理应得到法律的肯定。和解协议是一种较为特殊的合同现象，在债的关系中有独立的意义，但也离不开民事实体法的调整和保护^⑦。     一是应制定一部较为完善、便于操作的执行和解法律规范，统一执行和解的操作程序，明确执行和解的效力，加大对被执行人的约束和制裁。二是应赋予执行和解协议强制执行力。执行和解协议一经达成，对双方当事人均应产生法律上的约束力，如果一方反悔，拒不履行，对方则有权申请法院强制执行该和解协议。三是应赋予执行申请人选择权，即当和解协议由于不按约定履行而产生争议时，申请人可以选择执行和解协议，也可以选择执行原生效法律文书。

（二）强化法院执行法官在执行和解中的作用，统一规范执行和解的结案方式

目前，我国法律并未规定法院在执行和解中应发挥什么样的作用，也不提倡执行法官介入执行和解。然而在司法实践中，当事人达成执行和解协议绝大多数情况是在执行法官做双方当事人思想工作的前提下实现的。因此，应强化法院执行法官在执行和解中的作用，以缩短执行期限，提高执行效率。     一是应将执行和解纳入执行裁决的范围，组成合议庭对和解协议的合法性进行审查^⑧，以确保法院生效裁判文书的严肃性和权威性，提高和解协议的实际履行率。执行法官在执行和解中要改变过于积极或消极的做法，做到“有所为有所不为”。    一方面，审查订立和解协议是否是当事人的真实意思表示；是否存在欺诈、胁迫，重大误解或显失公平的情形，尽量避免因和解协议的基础不牢固而导致新的纷争发生。另一方面，审查和解协议的内容有无违反法律的禁止性规定；有无违反公序良俗或损害社会公共利益；有无恶意串通损害国家、集体或他人合法权益；有无以合法形式掩盖非法目的等情形。对于和解协议符合自愿、平等协商原则，为双方当事人真实意思表示且不违反法律禁止性规定的，就依法予以确认；而对一方当事人以欺诈、胁迫等方式签订和解协议或违反法律禁止性规定或双方当事人恶意串通，损害他人利益或社会公共利益的协议则不予支持。二是应强化法院执行法官在执行和解中的作用。最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中规定：“民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的，经双方当事人同意，人民法院可以组织当事人进行和解”。可见，人民法院执行法官在双方当事人同意的前提下，可积极组织和解。在实践中，有的当事人希望和解，但碍于颜面，或苦于没有沟通渠道，而不能表达和解之意，若此时执行人员居中做工作，往往能起到很好的效果。当然执行法官在执行过程中要把握好强迫和解与法官主动引导的界限，在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。具体工作中掌握好告知、指导、释明、约束等举措。告知，即告知权利、告知后果、告知风险； 指导，即指导当事人正确认识和解行为的性质、后果以及利弊关系等，指导当事人正确行使自己的诉讼权利义务；释明，即对审查中发现的影响当事人履行能力的情况，向当事人进行释明，以保证当事人能在此基础上作出真实意思表示；约束，即约定违约罚则，严格违约罚则的适用，对于未按和解协议履行义务的债务人，申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行后，应严格依法计算迟延履行金，不能让债务人投机取巧获得期间利益。三是应统一规范结案方式。对于即时履行的执行和解案件可直接做执行结案处理，但对于延后履行、分期履行的和解案件，应对其作出统一的规定：即在执行和解协议达成而没有履行的情况下，仍应由法院督促执行，待完全履行完毕后再做结案处理，如未按和解协议履行或未完全履行的，应根据申请人要求及时恢复执行程序，全部执行完毕后才能作结案处理。

（三）在司法实践中引入执行担保和违约罚则制度，加强对被执行人的约束

在执行和解的司法实践中，应引入执行担保制度和违约罚则。一般情况下，债务人以和解为由要求延期、分期还款的，应要求其向法院提供担保，通过人的担保或物的担保，加强对债务人的约束，督促其按期履行义务。同时可以约定违约罚则，由当事人选择。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条明确了履行义务主体是可以通过和解协议而变更的，另外在执行实践中，和解协议可以要求有担保人的参与。因此，对那些不守信用、想利用执行和解拖延执行期限的个人和单位，可以采用担保或违约罚则方式，加强对被执行人的约束。

总之，执行和解法律制度具有鲜明的中国法治特色，对于解决人民法院“执行难”，确保生效法律文书顺利与及时实现，维护当事人的合法权益，具有重要意义，它是当事人意思自治的结果，有利于节约司法资源，有利于构建社会主义和谐社会，对维护社会稳定，化解社会矛盾，具有重要的作用。

注释：

①参见中国共产党第十七次全国代表大会报告。

②黄宣《执行法律精要与依据索引》，人民出版社2005年1月第一版，第137页。

③袁文先《论执行和解的法律适用》，人民法院网2007年9月19日。

④谢栓柱《规范执行和解，促进和谐执行》、《审判与法治》2007年第4期。

⑤同注③

⑥周卫亭《执行和解制度应以避免“和而不解”为重点》人民法院网2007年10月30日。

⑦侯希民《试论执行和解制度的完善》、《山东司法》2005年第5期。

⑧同注⑦