最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”是属于法官释明权内容及范围，属于民法学理论范畴。当这个规定出台后，理论界还在对三十五条规定的内容是否属于法官释明权义务的范畴进行论证质疑1，甚至有的学者直截了当地认为三十五条的内容不属于法官释明义务的时候2，据笔者所知，在实务方面，在上诉程序中，二审法官面对当事人提出的一审法官未进行诉讼请求变更的告知而违反释明义务的上诉理由，不得不作出一审法官是否违反释明义务评判的案例。于此，笔者试想对三十五条中关于法官释明权进行阐述，以期对审判实践有所裨益，并求教于同仁。
一、释明是法律规定的法官必须履行的法定义务
日本不是世界上最早建立释明义务制度的国家。但是，释明权作为一个法律概念，对我国法律界来说，直接来源于日本。日本广辞苑的解释认为，释明是指“针对导致误解和指责的事实进行说明而求得明了”，因而，我们可以认为，释明并不是我们望文生义理解那样，将释明解释为说明。因为释明是求得明了，而不是阐述明了。因此，解释说明的主体不是说明的主体，在释明概念的基础上而产生的法律概念——释明义务，是指为了使诉讼的内容明了。法官对事实和法律问题向当事人发问，给予其陈述、澄清的机会，并促使其进行举证的一种职能。即是说，释明义务是法院求得明了的一个职能，是指当事人的主张陈述表述不清楚，证据不充分，自相矛盾或者举证有缺陷时，法官通过发问、提醒等方式令其补充或纠正的义务，而不应当是法官对法律或事实所做的阐释或证明。
从释明制度产生的背景来说，目前，法学界存在着当事人主义补充学说和当事人特例学说的争议。但是，其建立的初衷是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在事实资料收集中的不足之观点却是得到普遍认可的3。随着各国要求快速审理案件呼声不断加强，在强调当事人主义的同时，法官在诉讼中的指挥权得到同样的重视，而且从国外关于释明义务的立法体例，即释明义务是法官诉讼指挥权的一种权能，也可以看出，释明义务一方面在诉讼中确保当事人诉讼地位平等上起着重要的作用。另一方面，在促进诉讼程序快速、顺利进展方面同样发挥着重要职能。释明义务在内涵上与其职能对应，同样也包括着两个方面的内容：一是法官对事实的释明，即在事实审理时，作出行为规范行使释明义务，这个意义的释明义务贯穿诉讼程序的始终，当事人的诉讼中只要存在不明了，不清楚之处，就会有释明的存在；二是在上诉审理时，是否因原审法官未行使释明义务而撤销原判的作为规范评价的释明义务。也就是说，释明义务不仅包括法官在事实查明阶段应当行使规范行的意义上的释明义务，还应当包括评价法官是否应该承担法律后果的规范评价意义上的释明义务。
由于一审法官规范评价意义上的释明义务的违反可以作为当事人提出上诉的理由，一审法官对于属于规范评价定义上的释明义务的违反，其判决要根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，面临着事实不清、适用法律错误而发回重审的后果。因此，二审法官对于一审法官规范评价意义上的释明义务的违反的认定，可以让当事人重新获得失去的救济的权利。因此，我们可以这样认为，只有通过上诉法官对未行使的释明义务的案件作出撤销原审判决的认定，才能真正体现释明义务的“义务属性”，对当事人才具有真正的意义，才能谈得上常说的司法为民。因此，强调行为规范评价意义上的释明义务，实际上就是在强调规范评价意义上释明义务范围的明确化问题。就目前我国的实情而言，规范评价意义上的释明义务实际上是被我国学者所忽视，也就更无从谈起对规范评价意义上的释明义务范围的界定问题。如：作为普遍认可的观点是将释明义务范围确定为“促使当事人的声明和陈述充分的释明”、“促进当事人的声明和陈述恰当的释明”、“促进当事人提出证据的释明”。这样范围界定，虽然既包括了事实问题上的释明，也包括法律问题上的说明。但是，却没有进行作为行为规范行使的释明义务和作为规范评价意义上的释明义务的区分。
就大陆法系国家的司法实践来看，释明义务的范围是非常难以界定的，在一个国家不同的历史时期和阶段，针对同一个问题，甚至会出现截然相反的结论4。但是还是可以根据案件规范评价意义上的释明义务范围界定一些共同的因素：第一，需要释明的事实对胜诉的决定具有较高的概然性；第二，需要释明的事实会直接导致当事人的主张得不到支持；第三，具有期待的可能性，如果未释明，当事人不能进行适当的陈述和举证；第四，未释明的事实是因为当事人的误解或疏忽。规范评价意义上的释明义务范围越明确，既能保证当事人的权利，避免“因当事人的疏忽或误解未举证导致败诉，使诉讼蒙上本应败诉反而胜诉的投机阴影，进而使国民的正义感受到伤害”5，又能确保审判资源的充分利用，避免动辄因违反释明义务发回重审而导致的诉讼经济上的损耗和给对方当事人带来的不公平。尽管针对第三十五条的告知诉讼请求可以变更之内容是否属于规范评价定义上释明义务的范畴，有的学者提出了质疑，认为“ 难以了解最高司法机关对一审法院未尽诉讼请求变更告知的义务在上诉审程序中予以如何处理的态度”6。也有的学者认为，“法官为之告之的行为，仅仅是一种提示”7。但笔者认为，三十五条规定的释明义务应当是规范评价意义上的释明义务，一旦一审法官未进行释明，不仅可以作为当事人提出上诉的理由，而且二审法官可以以此作为撤销一审判决。同时，三十五条规定也为释明义务的范围的界定提供了一个具体的例证。
二、法官行使释明义务有利于保障当事人的诉讼请求权
“释明义务的范围是由确定一个诉讼应该解决的法律纷争的范围而决定的”8。而法律上纷争的范围的确定是以诉讼请求为基础的，法官应当对什么样的诉讼请求进行释明，在什么情况下，法官有义务告知原告可以进行诉讼请求的变更，这里，需要对诉讼请求概念本身进行必要的阐述。
请求权是因权益受到侵害而发生的救济权9，是因为权利受到侵害而产生的第二性的权利。由于请求权具有给付的请求力，因此，请求权必然伴随的是请求权的行使，请求权的实现是以诉讼请求的形式表现出来的，请求权是否得到满足是以诉讼请求是否得到支持而体现的，因同一项权利受到侵害只产生一个请求权10。当权利人认为自己的权利受到侵害并希望通过司法途径进行救济时，就会行使诉权。目的就是为了实现对自己认为受到侵害的权益的救济，即实现 请求权。因此，在原告一方，与其说是注重究竟是以违约提起诉讼，还是以侵权行为提起诉讼，但权利人更关注的是受到的侵害如何能够得到补偿，补偿的金额多少，诉讼请求是否全部支持还是部分成立。因此，只要当事人提出了权利受到侵害的事实，就具有请求权的事实基础。
纵观我国的法律发展史，经历了一个漫长的过程。我国的法治文明在某些时期和阶段，甚至出现倒退，“文革”期间砸烂公检法就是一个明例，历史经验教训尤为铭刻。自党的十一届三中全会以来，我国的法治建设迅猛发展，特别是党的十五大提出依法治国的方略，法治建设更加步入正规化、规范化的轨道，党的十七大提出了科学发展观以及胡锦涛提出“三个至上”的要求，我国的法治建设方兴未艾。现代司法理念、司法为民的执法目标更加凸现。但因我国地域辽阔，人口众多，生产力水平，历史发展存多种差异，人们的观念、信仰、文化素养、教育程度各有千秋。因此就目前的情况而言，规定我国实施律师强制代理制度还不现实，不能要求当事人法律知识必须达到一定的水准，因此，作为以请求权为基础表现出来诉讼请求一般情况下具有较大的随意性也就无可厚非11。在审判实践中经常会到这样的情况，当事人基于买卖关系在起诉主张权利时要求对方返还房屋，可是经过审理，认为当事人之间存在的法律关系不是买卖关系而是租赁关系。还有一种情形，当事人基于合同提出要求对方支付违约金，可是经过审理，认为原告的诉讼请求所依据的合同是无效的。这时，原告主张违约金也就没有根据。这样，法官在断案时就会陷入一种两难的境地:因为，无论是买卖关系还是租赁关系，无论是合同有效还是合同无效，两者基于的事实却是同一个，如果仅仅以当事人之间存在的法律关系不是买卖关系，而是租赁关系，或者，根据其主张的合同是无效为由而驳回原告按照违约金赔偿的诉讼请求，不仅使原告实实在在的请求权不能在受理的案件中得到救济，而且在新的诉讼标的理论的指导下，由于请求权基础的事实经过了审理，根据民诉法上“一事不再理”的原则，权利人会面临着永久失去救济的途径的后果，法官为此会感到良心的谴责。但是，如果按照当事人提出的诉讼请求进行审理，由于受到法律规定的构成要件的限制，其诉讼请求所依据的法律关系确实存在错误，又很难直接得出可以支持原告诉讼请求的结论12。
为了解决上述的尴尬局面，只有赋予法官释明义务，即通过法官行使释明义务，告知当事人可以变更诉讼请求，变更一个更为符合法律规定要件的诉讼请求，才能既保证案件在一个明确的法律规定的要件指导下进行审理，又能保障当事人的权利不会因诉讼而受到侵害。但是，法官如果行使了告知诉讼请求变更的释明义务而得到良心上的安慰时，将会受到另一种谴责，即“法官诉讼请求变更告知则有悖于程序公正的实现”13。但是，有悖于程序公正是否属于真命题呢？其实，从请求权唯一的理论出发，未必如此。因为，无论是哪一种诉讼请求得到支持都使受到侵害的权利获得了救济，即请求权获得实现，从而使其它的诉讼请求失去了获得救济的必要性。这样也同样意味着如果当事人拒绝变更诉讼请求，也产生相应的法律上的后果，即由于当事人放弃而产生了失权，并不是原告可以一告再告，也不应该出现有的学者担心的那样“如果法官可以不顾及当事人拒绝变更诉讼请求的态度而迳自按照自己认定的法律关系而作出判决，也即法官的告知无论是否被当事人所接受，法院都有按照自己的认识判决，那么，法官实际上就没有必要告知”14，也正基于此，法官对诉讼请求变更的释明对双方当事人都是公平、平等的。
从三十五条规定法官应当行使释明义务的立法精神，可以看出存在两种情形：第一、当事人主张的法律关系的性质与法官根据案件的事实作出的认定不一致；第二、当事人主张的民事行为的效力与法官根据案件的事实作出的认定不一致。从这两种情况仔细探究分析，无论是当事人的诉讼请求所依据的事实，还是法官确认的事实，应当基于的是同一事实。因为，只有在这样的情况下，如果不进行释明，当事人才会因为“一事不再理”而失去救济的途径。同时，法官进行释明后，如果当事人未进行诉讼请求的变更，从节约审判资源的角度出发，当事人应该承担失权的及承担败诉后果。所以，三十五条规定法官的释明义务是在当事人提出的诉讼请求依据的法律关系或行为效力和法官认定不同时的情形下应当行使的义务。
从上面的分析进一步可以看出，三十五条规定中的无论是当事人主张的法律关系的性质与法官认定不一致时的释明义务，还是当事人主张的民事行为的效力与法官认定不一致时的释明义务，都应当认为是法律认识上的不同情形下的释明，而不应当扩大理解为事实的不同；同时，应当课以在一审过程中不释明的，二审应发回重审以及一审拒绝接受诉讼请求变更失权的法律后果。只有这样理解释明权的内容，才能够理解三十五条的立法精神，也才能同时符合释明义务和诉讼请求的规范。这样，既能保证当事人双方的权益，又能确保法院审判资源的节约利用。也更能体现民事审判活动中司法为民、司法便民、司法亲民的服务宗旨。
注释：
1、朱建敏“法官告知变更诉讼请求行为的独立价值”，《法学》2004第六期第80页;
2、武胜建、叶新火《从释明看法官诉讼请求变更告知义务》《法学》2003第三期第113页;
3、熊跃敏“民事诉讼中法院的使命：法理、贵族与判例”《比较法学研究》2004第六期第67页;
4、张卫平著《民事诉讼法》，法律出版社2004版第61页;
5、日本；
6、高桥宏志“关于辩论主义”，载于（日本）《法学教室》杂志1990第十一期；
7、同2；
8、同1；
9、高桥宏志《重点讲义、民事诉讼法》，2000年3月新版，有斐阁第29页；
10、江平、王家福主编《民商法学大辞书》，南京大学出版社第415页；
11、王利明著《违约责任论》，中政大出版社第293页；
12、日本；
13、同7；
14、同7。